Gli elementi accidentali del contratto. Condizione. Termine. Presupposizione. Modo.

1. La condizione.

–      Definizione > E’ condizione l’avvenimento futuro ed incerto al quale le parti subordinano l’efficacia del contratto o di un  patto (art. 1353 c.c.). La condizione sospensiva sospende il sorgere dell’effetto giuridico; la risolutiva fa dipendere l’inefficacia del contratto dal suo avverarsi. Nella condizione sospensiva (e nel termine iniziale) si ravvisa, in modo evidente, la distinzione tra effetti negoziali (che si estrinsecano nel vincolo ad una condotta corrispondente all’impegno assunto), ed effetti finali  (ravvisabili nella costituzione, regolazione, estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale). Nonostante parte della dottrina si spinga fino al punto di sostenere la duplicità del concetto di condizione (argomentando dal fatto che quella sospensiva agirebbe sugli effetti del negozio dall’interno dell’atto, mentre quella risolutiva sarebbe un fatto strutturalmente autonomo ed esterno), è preferibile l’orientamento che riunisce in unità il fenomeno condizionale in quanto, in entrambe le ipotesi, si incide sull’efficacia, seppur in modo diverso, dell’atto (si argomenta, inoltre dal fatto che entrambe le figure sono disciplinate dallo stresso articolo -> 1353 c.c.).  Ci si chiede come debba essere intesa la condizione ove non sia qualificata. Parte della dottrina propende per il riferimento alla condizione risolutiva (che, stante l’immediata efficacia del contratto, maggiormente si addice al principio di conservazione). È preferibile l’orientamento seguito da altri autori, in quanto la sospensiva rappresenta l’ipotesi più rispondente al meccanismo condizionale.

–      Condizione legale > quando è la legge che subordina l’efficacia del contratto ad un avvenimento futuro ed incerto. Si differenzia dalla condizione volontaria, in quanto è elemento necessario della fattispecie (e non accessorio). Inoltre a differenza della condicio facti (espressione dell’autonomia privata), la condicio iuris limita l’autonomia delle parti. Parte della dottrina riconduce in una unica categoria sia la condizione volontaria che legale (in entrambi i casi l’efficacia  è subordinata ad un evento). Altra dottrina è di avviso contrario, argomentando dal fatto che la condizione legale manca della caratteristica principe della condizione volontaria (la retroattività). È prevalente l’orientamento che ammette la figura della condizione legale solo ove si voglia dare una giustificazione teorica a fattispecie assolutamente eterogenee. Sono condicio iuris:

a)      La morte per l’efficacia del testamento;

b)      La ratifica per l’efficacia del contratto posto in essere dal falsus procurator;

c)       La dichiarazione di nomina nel contratto per persona da nominare;

d)      La nascita del beneficiario nelle ipotesi di disposizioni testamentario o donazioni a favore di nascituri;

–      Requisiti:

a)      Avvenimento futuro ed incerto > l’incertezza distingue la condizione dal termine (in entrambi vi è la futurità). Dubbi sono sorti in merito all’ammissibilità della condizione implicita (ove le parti si riferiscono ad un avvenimento soggettivamente incerto, ma oggettivamente certo); condizione generalmente ritenuta lecita in vari ordinamenti stranieri. È preferibile l’orientamento che propende per la non ammissibilità (la figura dubbia, infatti, non possiede le caratteristiche proprie della condizione -> pendenza della situazione; retroattività degli effetti).

b)      Avvenimento lecito > (non contrario a norma imperativa, al buon costume, all’ordine pubblico). In merito agli effetti dell’illiceità della condizione, occorre distinguere tra negozi a causa di morte (stante il favor testamenti, si ha per non apposta) e negozi inter vivos (rende nullo il negozio, ben potendo essere ripetuto privo della condizione invalidante; se la condizione è, però, apposta ad un singolo patto l’art. 1354 c.c. applica la disciplina della nullità parziale ).

c)       Avvenimento possibile > si ha impossibilità naturale (camminare sull’acqua) o giuridica (essere maggiorenne a 5 anni). Si ha impossibilità anche nel caso in cui sia non possibile accertare l’evento dedotto. L’impossibilità va rilevata al momento della stipula del contratto, salvo diverso volere delle parti. In merito agli effetti dell’impossibilità, occorre distinguere tra negozi inter vivos (la condizione sospensiva impossibile rende il negozio nullo; quella risolutiva si ha per non apposta, non producendo affetto alcuno. Se la condizione è apposta ad un singolo patto, valgono le regole in merito alla nullità parziale) e negozi mortis causa (la condizione impossibile si ha per non apposta, stante il favor testamenti. Si discute se la condizione impossibile rende nulla la disposizione nel caso sia stata determinante nella volontà di disporre -> alla tesi negativa – basata sulla lettera dell’art. 634 c.c. -, si preferisce la tesi positiva per l’affinità di ratio con la predisposizione in tema di condizione illecita).

–      Condizione espressa e tacita > ritenute ammissibili entrambe.

–      Condizione unilaterale > è apposta nell’esclusivo interesse di una sola parte. Non è prevista espressamente dal nostro ordinamento giuridico, ma è ritenuta assolutamente ammissibile essendo espressione di autonomia privata. Può essere anche tacita e desumersi da una operazione interpretativa. La caratteristica principale è rinvenibile nella rinunciabilità ad opera del parte nel cui interesse è apposta. In tal caso il negozio diviene puro. La rinunciabilità durante la fase della pendenza della condizione non ha sollevato dubbio alcuno. Contrasti sono, invece, sorti per la rinuncia successiva. A priori si è sostenuto che non sarebbe possibile a rinunciare ad un fatto. La dottrina più attenta ha tuttavia controbattuto osservando come, in realtà, non si rinuncia ad un fatto, ma agli effetti della condizione. Due sono gli orientamenti in merito:

a)      Parte della dottrina ha sostenuto che la condizione unilaterale dia vita – nel caso di condizione sospensiva – ad una fattispecie complessa composta da due negozi: il primo bilaterale, condizionato; il secondo consistente in una opzione avente ad oggetto lo stesso negozio, ma non condizionato. I sostenitori di tale orientamento ritengono che, la rinuncia a far valere gli effetti della condizione unilaterale, non sia altro che l’accettazione dell’opzione (con efficacia non retroattiva). Contra: opzione e condizione operano in modo diverso (la prima non retroattivamente; la seconda retroattivamente; non sarebbe vero che non si rinuncia a niente (come sostengono i fautori dell’orientamento in esame) perche niente si è prodotto, in quanto, a ben vedere, si rinunzia al diritto di considerare sospesa o inefficace l’operatività del negozio.

b)      Dottrina e giurisprudenza dominanti riconducono la condizione unilaterale nell’ambito del negozio condizionate unitario, assumendo, tuttavia, posizioni non perfettamente coincidenti. Alcuni autori ricostruiscono la fattispecie discussa come una ipotesi di unico contratto con doppio condizionamento (uno casuale > compro l’immobile se concessomi mutuo; l’altro potestativo > compro il suolo se vorrò).  Se il condizionamento è sospensivo le due condizioni sono alternative; se risolutivo, le due condizioni sono cumulative. È evidente come si avrà inefficacia del rapporto solo ove, nel caso avvera mento della condizione casuale, la parte non si avvalga della condizione potestativa (nel caso di condizione sospensiva), o non dichiari di volerne la risoluzione (nel caso di condizione risolutiva).  Questa ricostruzione è stata fortemente criticata, in quanto la seconda condizione sarebbe non potestativa, ma meramente e potestativa ed,  in quanto tale, nulla.

L’orientamento prevalente e preferibile sostiene, invece, sì, il negozio condizionato unitario, ma ritenendo che anche la condizione apposta sia unica. Si pone a sostegno di tale tesi l’art. 1359 c.c. (finzione di avvera mento), dal quale si evince che la struttura del contratto condizionato ( a favore di una sola parte) è quella tipica di ogni contratto condizionato, con l’aggiunta della caratteristica della rinuncia. I sostenitori di tale tesi, in merito, all’operatività della rinuncia successiva (certamente ammessa) si dividono tra coloro che parlano di tempo ragionevole entro il quale la rinuncia deve essere esercitata e comunicata; coloro che fissano il limite della rinuncia successiva nel momento in cui la parte nei cui confronti non è apposta ne viene a conoscenza; coloro che ricorrono alla buona fede e alla tutela dell’affidamento. Quale che sia la ricostruzione che si segua (doppia condizione o condizione unitaria) la rinuncia avrebbe efficacia retroattiva.

Quanto alla forma, parte della dottrina e la prevalente giurisprudenza affermano il principio della libertà di forma (anche ove il contratto condizionato rientri nella previsione di cui all’art. 1350 c.c.). Altra dottrina (preferibile) in ossequio al principio di simmetria propende per la necessaria forma del negozio cui è apposta la condizione unilaterale cui si rinuncia.

–      Tipi di condizione > condizione potestativa (l’avvenimento consiste in un fatto volontario di una delle parti del rapporto); casuale (l’avvenimento consiste in un fatto estraneo alla volontà delle parti); mista (l’avvenimento consiste in un fatto che dipenda non esclusivamente dalla volontà della parte). La condizione potestativa dà vita a due problemi: l’applicabilità della finzione di avvera mento (vedi  quanto si dirà più ampiamente in seguito) e l’ammissibilità della condizione di adempimento/inadempimento.

–      La condizione di adempimento > si pongono problemi in merito alla deduzione in condizione sospensiva dell’adempimento, in condizione risolutiva dell’inadempimento. La condizione in esame è molto utile considerata la natura reale della condizione che consente il mantenimento o il riacquisto della proprietà del bene (con efficacia erga omnes) nel caso di mancato adempimento.

a)      Teoria negativa > si basa sull’assunto che non possa dedursi in condizione (elemento estraneo alla struttura essenziale del negozio) un avvenimento come il pagamento del prezzo, che va a fondare la causa del negozio che è elemento essenziale ed indefettibile di ogni negozio giuridico. Si aggiunge, inoltre, che, verificatosi l’inadempimento il negozio rimarrebbe inefficace (cond. sosp.) o lo diventerebbe (cond. risol.); mancando, quindi, il vincolo obbligatorio, il creditore subirebbe uno status quo addirittura peggiore, non potendo chiedere il risarcimento del danno.

b)      Teoria (preferibile) positiva > l’adempimento può essere, da un lato oggetto di un obbligo assunto convenzionalmente, dall’altro evento che condiziona l’efficacia del contratto. Si ricorre alla distinzione tra momento programmatico (quello in cui le parti prospettano il raggiungimento di un risultato e che non tollera – stante l’incociliabilità tra obbligo e condizione – l’assunzione in condizione dell’adempimento/inadempimento) e momento esecutivo (che attiene al concreto raggiungimento del risultato prospettato e che, presentando i caratteri dell’accidentalità/estrinsecità/futurità, può avere ad oggetto l’adempimento/inadempimento). Si è aggiunto che la condizione risolutiva di inadempimento non altera il sinallagma che, invece, ne esce rafforzato. In merito alla condizione sospensiva di adempimento non rileva – ai fini di una eventuale non ammissibilità – il fatto che il momento dell’esecuzione preceda quello dell’efficacia (ordine cronologico già conosciuto dal nostro ordinamento: contratti reali > la traditio precede il perfezionanemto del contratto). Da ultimo, in merito al peggioramento della situazione subito dal creditore, si è fatto ricorso alla condizione unilaterale > le parti dovranno inserire nel contratto una condizione sospensiva di adempimento o risolutiva di inadempimento nell’esclusivo interesse del solo creditore, il quale avrà la facoltà di una eventuale rinuncia a valersi degli effetti del meccanismo condizionale.

–      La condizione meramente potestativa > trova disciplina nell’art. 1355 c.c. (nulla la condizione sospensiva meramente potestativa). La condizione in esame può consistere in una dichiarazione di volontà (ove io voglia) o in un fatto al quale non seguano sacrifici (ove chini il mio capo). È evidente la non compatibilità con una seria volontà a vincolarsi. Si differenzia dalla condizione potestativa, in quanto, in quest’ultima, concorrono elementi oggettivi e soggettivi e si ravvisa una qual sorta di sacrificio.

Parte della dottrina sostiene la nullità anche della condizione risolutiva meramente potestativa poiché: -non rientra tra le cause (tacite) di scioglimento del contratto; -la sua ammissibilità non può essere argomentata dal recesso unilaterale (art. 1373 c.c.) che non è ammesso illimitatamente (come avverrebbe ove si ammetta la condizione risolutiva meramente potestativa), ma in presenza di determinate circostanze; – inizialmente prevista dalla Relazione al codice è stata, successivamente, accantonata.

Preferibile l’orientamento sostenuto dalla dottrina prevalente la quale ritiene valida la condizione risolutiva meramente potestativa. Si argomenta, in primis, dalla lettera dell’art. 1355 c.c. (norma eccezionale non suscettibile di applicazione analogica) che prende in considerazione la sola condizione sospensiva meramente potestativa; in secundis l’ammissibilità trova conferma nel recesso unilaterale ex art. 1373 c.c. che non è altro che una mera dichiarazione di volontà del recedete (come nella condizione risolutiva meramente potestativa).

Si è osservato come l’art. 1355 c.c. possa essere applicato solo ai contratti in cui una parte si obbliga senza corrispettivo, ai contratti onerosi in cui si condizioni una sola obbligazione e non l’intero rapporto contrattuale, agli atti unilaterali (in tutti questi casi l’obbligato sotto condizione non avrebbe interesse a che il contratto produca effetti). Quando la condizione in esame attiene a fattispecie nei quali vi sia corrispettività, la condizione non è meramente potestativa (essendo la volontà della parte influenzata da elementi oggettivi e soggettivi), ma potestativa.

–      La pendenza della condizione > la condizione è pendente fin quando non si sia verificato l’evento condizionante e non sia escluso il suo verificarsi. Se la condizione è sospensiva, gli effetti definitivi rimangono (provvisoriamente) sospesi; se risolutiva gli effetti definitivi sono provvisoriamente prodotti. Ex art. 1356 c.c., in pendenza della condizione sospensiva, l’acquirente del diritto condizionato può compiere atti conservativi; stessi poteri spettano all’alienante nell’ipotesi di condizione risolutiva. Rientrano nel concetto di atti conservativi di cui all’art. in esame, gli atti che tendono alla conservazione materiale e giuridica della cosa, nonché le misure volte a non corroborare la garanzia patrimoniale per il caso di inadempimento. Si aggiunga che il creditore sotto condizione è titolare dell’azione revocatoria ex art. 2901.1 c.c..

Sono ammessi, dall’art. 1357 c.c., atti di disposizione i cui effetti, però, sono subordinati alla condizione stessa. In pendenza della condizione, inoltre, l’alienante sotto condizione sospensiva e l’acquirente sotto condizione risolutiva sono tenuti a comportarsi secondo buono fede per non intaccare le ragioni dell’altra parte (art. 1358 c.c.). Norma addotta per confermare l’esistenza di un vincolo anche precedente al verificarsi della condizione.

–      L’aspettativa > è la posizione di attesa, giuridicamente tutelata, in pendenza di condizione.

a)      Orientamento negativo > non esiste una autonoma rilevanza dell’aspettativa. L’irrevocabilità della dichiarazione negoziale e l’obbligo di comportarsi secondo buona fede tutelano, infatti, lo stesso diritto soggettivo nella sua fase di formazione. L’art. 1357 c.c., è stato osservato, si presta ad un duplice interpretazione (è stato, infatti, usato da taluno per il riconoscimento dell’ammissibilità dell’aspettativa; da altri per la negazione).

b)      Orientamento (preferibile) positivo >  Il soggetto interessato al verificarsi della condizione conta su un impegno attuale assunto dalla controparte, come è facilmente evincibile dalla irrevocabilità della dichiarazione negoziale e dall’obbligo di comportarsi secondo buona fede (artt. 1358 – 1359 c.c.). L’aspettativa non è mera spes, ma è una posizione di attesa del soggetto riconosciuta e tutelata dall’ordinamento giuridico. Posizione che non si pone quale tertium genus (rispetto all’interesse legittimo e al diritto soggettivo), ma quale diritto soggettivo. Nello specifico si tratta di un cd. diritto al diritto (diritto mezzo prodromico all’ottenimento di un diritto definitivo). L’aspettativa ha un valore attuale che ne consente la disposizione. Gli eventuali atti dispositivi dell’aspettativa hanno ad oggetto un bene presente (l’aspettativa) e sono negozi puri (non condizionati ad un evento futuro ed incerto). Si tratta, evidentemente, di un contratto aleatorio (a differenza della vendita del diritto futuro condizionato che è contratto commutativo), essendo caratteristica dell’aspettativa l’incertezza della sorte dei beni che ne costituiscono l’oggetto.

–      L’avveramento > dà luogo, nel caso di condizione sospensiva, alla produzione degli effetti definitivi; nel caso di condizione risolutiva, alla cessazione degli effetti già prodotti. Al fine di evitare una eccessiva incertezza in merito alla sorte degli effetti del negozio, si reputa opportuno inserire nel contratto un termine di sbarramento (entro il quale l’evento dedotto in condizione deve prodursi o meno). In assenza di apposizione pattizia di tale termine, alcuni autori escludono una fissazione giudiziale dello stesso. Altra dottrina è di avviso opposto e ritiene ammissibile un intervento giudiziale (di natura suppletiva), non tanto per la fissazione del termine ex art. 1183, ma ai fini della rilevazione, da parte dell’autorità giudiziaria, di un congruo lasso di tempo entro il quale l’evento si sarebbe dovuto verificare.

Non è ammesso un avveramento per equipollente, ma occorre la piena corrispondenza fra evento verificatosi e previsto. Diversa è l’ipotesi della finzione di avveramento (art. 1359 c.c.) -> la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa. Si ritiene non sufficiente un comportamento inattivo di colui che ha interesse contrario, ma è necessario che si agisca con dolo o colpa. Si discute dell’applicabilità dell’art. 1359 c.c. alla condizione potestativa. Inizialmente la Cassazione ritenne non applicabile l’articolo in esame solo nei confronti della parte tenuta alla realizzazione dell’evento. La stessa Suprema Corte ha, recentemente, ritenuto applicabile la finzione di avveramento alla condizione casuale e mista (non alla condizione potestativa).  Dubbi sono sorti in merito all’applicabilità della finzione di avveramento alla condizione legale (contratti stipulati con la P.A.). Prevale la tesi negativa, argomentando dal fatto che l’evento, essendo previsto dalla legge, non tollera finzioni. Esclusa l’applicazione dell’art. 1359 c.c., si ammette la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno per violazione dell’obbligo di buona fede ex art. 1358 c.c.

–      La deficienza > l’evento non si è verificato ed è certo che non possa verificarsi. Se manca la condizione sospensiva, il negozio non potrà più produrre effetti; se manca la condizione risolutiva il negozio si purifica. La deficienza della condizione pone dei dubbi in merito all’incidenza degli eventuali danni prodotti dagli atti conservativi posti in essere durante la pendenza. È preferibile l’orientamento che riscontra una responsabilità in capo all’agente solo per colpa o dolo (non in altre ipotesi). È unanimemente ammessa l’eliminazione successiva della condizione. Non si tratta, tuttavia, come sostenuto da parte della dottrina di mutuo dissenso parziale (tra l’altro non pacificamente ammesso), ma di novazione oggettiva (dalla condizione, infatti, dipende la sorte del negozio giuridico il quale, purgato dalla medesima, pur conservando la stessa denominazione, diviene negozio diverso).

–      La retroattività della condizione > (art. 1360.1 c.c.) gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto. Parte della dottrina afferma che la retroattività sia mera fictio giuridica. È preferibile l’orientamento contrario che osserva come  si finisce, in tal modo, per  non distinguere realtà formale e giuridica (quest’ultima ben può essere contrapposta alla prima). Si tratta di una retroattività reale ossia opponibile erga omnes. Sono facilmente ravvisabili molteplici eccezioni (tanto che qualche autore dubita che si possa ammettere un effettivo principio di retroattività della condizione):

a)      La volontà delle parti > l’art. 1360 c.c. è dispositivo potendo i soggetti fissare una decorrenza diversa degli effetti del negozio.

b)      La natura del rapporto > si pensi alla provvigione nel contratto di mediazione che, ai sensi dell’art. 1757.1 c.c., sorge al momento del verificarsi della condizione.

c)       Contratti ad esecuzione continuata o periodica > ex art. 1360.2 c.c. l’avveramento della condizione, salvo patto contrario, non ha effetto rispetto alle prestazioni eseguite.

d)      Atti di amministrazione > ex art. 1361.1 c.c. l’avveramento della condizione non pregiudica la validità degli atti di amministrazione compiuti dalla parte cui, in pendenza, spettava il diritto.

e)      Locazioni > ex art. 1606.1 c.c. nei casi in cui il diritto del locatore sulla cosa locata si estingue con effetto retroattivo, le locazioni di data certa da lui concluse sono mantenute, purché fatte senza frode e non eccedenti il triennio.

f)       Frutti > salva diversa previsione di legge o pattuizione, sono dovuti dal giorno in cui la condizione si è avverata.

g)      Contra non valentem agere non  currit praescriptio > ex art. 2935 c.c. il creditore sotto condizione  sospensiva non viene pregiudicato dalla retroattività.

h)      Condizione legale.

–      Istituti affini.

a)      Condizione e termine > la differenza fondamentale riguarda la certezza (la condizione rende incerta la nascita o la continuità del rapporto; il termine rende incerto esclusivamente il momento). La distinzione si assottiglia nel termine incerto (dies incertus an, certus quando > il giorno del mio centenario; dies incertus an, incertus quando > il giorno del mio matrimonio). La migliore dottrina osserva, invece, come, ogni qual volta si sia in presenza di incertezza in merito all’an, si versi nel campo della condizione e mai del termine.

Le parti possono collegare condizione e termine (prevedendone uno entro il quale l’evento dedotto in condizione deve verificarsi o meno).

Termine e condizione presentano disciplini peculiari nella regolazione della sorte della prestazione prima della scadenza e nel caso di perimento della cosa nei negozi traslativi. La prestazione eseguita prima della scadenza del termine è irripetibile; nell’ipotesi della condizione è ripetibile. La cosa perita prima dello scadere del termine (anche se non consegnata), non libera l’acquirente dell’eseguire la controprestazione (art. 1465 c.c.); libera, invece, l’acquirente il perimento della cosa prima del verificarsi della condizione.

b)      Condizione e onere > la distinzione va fatta dalla sola condizione potestativa (nella quale – come nell’onere – rileva il comportamento dell’agente). Il modus non è (orientamento preferibile) un elemento accessorio, ma un negozio autonomo seppur collegato. Il modus può essere apposto ai soli contratti gratuiti; la condizione a tutti. La condizione rende incerti gli effetti del negozio cui accede; il modus aggiunge effetti a quelli del negozio cui è collegato. La condizione (sospensiva potestativa) sospende l’efficacia ma non costringe, a differenza del modus che costringe e non sospende. La condizione ha retroattività reale mentre il modus meramente obbligatoria. Quanto ai profili interpretativi, la dottrina ritiene primo criterio, da utilizzare al fine di discernere la condizione dall’onere, quello del valore (la condizione è sempre determinante, il modus no). Nel caso permangano dubbi circa la qualificazione della fattispecie soccorre il criterio interpretativo di cui all’art. 1371 c.c. -> i casi dubbi saranno da qualificarsi come condizione che, a differenza dell’onere, non “costringe”.

c)       Condizione e clausola risolutiva espressa >  mentre la condizione risolutiva produce i suoi effetti automaticamente, la clausola risolutiva espressa necessità della dichiarazione del creditore. La condizione ha efficacia retroattiva reale, la clausola risolutiva espressa retroattività obbligatoria.

 

2. La presupposizione.

–      Definizione > è l’evento (passato, presente, futuro) non dichiarato, ma risultante dalle circostanze e senza il quale non si sarebbe addivenuti alla conclusione del negozio.

a)      Orientamento negativo > la presupposizione non avrebbe alcuna rilevanza nel nostro ordinamento, trattandosi di un mero motivo non penetrato nella struttura del negozio ed, in quanto tale, non tale da essere meritevole di attenzione da parte dell’ordinamento giuridico.

b)      Orientamento (preferibile) positivo > si ammette se in possesso di tre requisiti: l’evento presupposto deve essere comune alle parti del negozio; l’evento presupposto deve essere certo; il presupposto non deve dipendere dalla volontà delle parti, ma essere oggettivo. La presupposizione (che si riferisce anche ad un evento certo, passato o presente), non va confusa con la condizione tacita (che si riferisce ad un evento futuro caratterizzato da incertezza).

–      Fondamento > controverso. È preferibile la tesi che argomenta dal principio di buona fede (art. 1366 c.c.), in modo da assicurare alla volontà implicita la priorità sul testo dell’accordo.

 

3. Il termine.

–      Definizione > è un evento futuro, ma certo nel suo verificarsi, da cui dipendono gli effetti finali del negozio (dies certus an, incertus quando). Proprio la certezza dell’an è alla base della differenza con la condizione (con conseguente incongruità nel parlare di termine incerto). Il termine di efficacia trova la sua fonte solitamente nella volontà delle parti, eccezionalmente nella volontà della legge (es. art. 1573 c.c.).

–      Funzione.

a)      Termine iniziale > è funzione del termine iniziale indicare quando il contratto perfetto debba produrre i suoi effetti. In tal caso si ritiene che il termine rappresenta un elemento indefettibile di ogni negozio (il regolamento negoziale non può indicare quando debba essere soddisfatto l’interesse programmato dalle parti). Anche ove le parti non ne abbiano previsto uno, questo esiste e coincide col momento di perfezione del contratto.

b)      Termine finale > è funzione del termine finale l’indicazione del momento in cui deve cessare l’efficacia del contratto. Riguarda esclusivamente i contratti con effetti obbligatori (non sono ammissibili vincoli obbligatori perpetui). Sono incompatibili termine ed efficacia retroattiva, non essendo possibile pensare ad effetti di un atto che decorrano da una data anteriore a quella di perfezionamento dell’atto stesso.

–      Requisiti > certezza, futurità, determinatezza/determinabilità, liceità, possibilità (che può essere giuridica -> es. contratto stipulato il 15° mese dell’anno; o materiale ->contratto d’opera intellettuale con decorrenza dalla morte del prestatore). Indeterminatezza ed impossibilità sono sintomi di mancanza di serietà. Le conseguenze sono diverse: il termine indeterminato rende il contratto nullo; quello impossibile rende nullo il contratto se iniziale, mentre si ha per non apposto se finale. In merito al termine illecito si applica la medesima disciplina della condizione illecita.

–      Termine di efficacia e termine di adempimento > il termine di adempimento a differenza di quello di efficacia, non limita l’efficacia del contratto, ma attiene alla sua mera esecuzione. Il contratto è, infatti, già perfetto ed efficace.

–      Ambito di applicazione.

a)      Atti legittimi > matrimonio, riconoscimento del figlio naturale, istituzione di erede, accettazione dell’eredità, rinuncia all’eredità, non ammettono l’apposizione del termine.

b)      Termine meramente potestativo > termine a mezzo del quale l’efficacia del contratto è rimessa al volere delle parti (es. venderò il giorno che vorrò). Se il termine meramente potestativo iniziale, per le stesse cose dette in merito alla condizione, non è ammissibile, quello finale è valido, in aderenza al principio della non ammissibilità di vincoli perpetui.

c)       Recesso estintivo > diritto attribuito alle parti di estinguere i rapporti di durata a tempo indeterminato. Non è vero termine, perché mentre il recesso è incerto, il primo è certo.

–      Momenti del termine > a differenza della condizione, nel termine non può esistere il momento del non avveramento (essendo il termino certo), mentre sussistono l’avveramento e la pendenza (e relativa aspettativa).

–      Disciplina giuridica > il termine è il parente povero della condizione, non avendo una propria disciplina. Si applicano le discipline sul:

a)      Termine di adempimento > si applicano al termine di efficacia i soli artt. 1187 c.c. (computo del termine) e 1183.1 c.c. (quod sine die debetur, stantim debetur). Non si applica il resto dell’art. 1183 c.c., in quanto il giudice non può sostituirsi alla volontà delle parti o della legge. Non sono applicabili gli artt. 1184, 1185, 1186 c.c. avendo carattere eccezionale.

b)      Condizione > è applicabile per analogia l’intera disciplina sulla condizione tranne (per ovvia incompatibilità) gli artt. 1359 c.c. (finzione d’avveramento) e 1360 c.c. (retroattività).

 

4. Il modus.

–      Definizione > l’onere che il beneficiario di una liberalità subisce per apposizione del disponente la liberalità. L’onerato può essere obbligato ad erogare tutto il (o parte del) vantaggio ottenuto per raggiungere determinate finalità o, essere obbligato, al compimento di una azione/omissione in favore del disponente o degli onorati. L’onerato è titolare di una obbligazione (l’onere rientra nella previsione di cui all’art. 1173) e, pertanto, si applicheranno le norme in tema di obbligazioni. Oggetto del modus deve essere una prestazione economicamente valutabile. In ossequio al principio dell’autonomia privata, l’onere si ritiene applicabile (oltre che a disp. testamentarie e  donazioni) a qualunque negozio giuridico non oneroso.

–      Natura giuridica > La prevalente dottrina ritiene il modo non un elemento accessorio , ma un negozio autonomo seppur negozialmente collegato. Si argomenta dagli artt. 676.2 e 677.2 e 677.3, dai quali si evince la “trasmigrabilità” del modus (caratteristica non propria degli elementi meramente accessori).

Massimiliano Caruso

 contactus@singulance.com

Gli elementi accidentali del contratto sono ampiamente trattati ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

4445 Words
19184 Views

If you liked this post, check out Il contenuto del contratto internazionale.