L’arbitraggio.

–      Definizione > è la pattuizione con la quale si rimette ad un terzo la determinazione di elementi negoziali (si versa, quindi, nell’ambito della relatio). L’arbitratore svolge, quindi,  una funzione suppletiva in merito alla definizione del contratto.

–      Disciplina giuridica > è rinvenibile nell’art. 1349 c.c.

–      Natura giuridica del contratto con elementi determinati dall’arbitratore > negozio per relationem alla dichiarazione del terzo (preferibile).

–      Ipotesi espressamente previste:

a)      Determinazioni di terzi dell’uso e del beneficiario nelle disposizioni a favore dei poveri (art. 630 c.c.).

b)      Scelta del legatario tra più persone, famiglie, categorie o enti determinati (art. 631 c.c.).

c)       Determinazione della quantità e dell’oggetto del lascito quale remunerazione dei servizi prestati in vita al testatore (art. 632 c.c.).

d)      Scelta della cose determinata nel genere dal testatore (art. 664 c.c.).

e)      Scelta nel legato alternativo (art. 665 c.c.).

f)       Divisione da compiersi dall’esecutore testamentario (art. 706 c.c.).

g)      Stima di persona designata purché non erede o legatario (art. 733 c.c.).

h)      Determinazione del prezzo nella compravendita (art. 1473 c.c.; art. 1474.3 c.c.).

–      Natura della fonte dell’arbitraggio > nonostante parte della dottrina riconduca l’atto negoziale fonte dell’arbitraggio nell’alveo del contratto d’opera intellettuale, si preferisce l’orientamento che propende per il contratto di mandato (l’arbitratore compie un’attività di sostituzione che è tipica del mandatario).

–      Natura della determinazione dell’arbitratore > l’orientamento preferibile ravvisa nella determinazione dell’arbitratore un vero negozio giuridico intergrante altro negozio giuridico. Si tratta di un negozio ausiliare che si caratterizza per la sua funzione strumentale.

–      Limiti oggettivi e causali dell’arbitraggio > in merito ai limiti causali dell’arbitraggio, si fronteggiano due orientamenti contrapposti:

a)      Orientamento minoritario  > sarebbe, per le parti, sufficiente individuare un minimo di schema contrattuale in modo da far emergere la natura onerosa o gratuita del contratto da stipulare. Fatto ciò, non essendo necessario specificare il tipo contrattuale (nell’ambito del contratto oneroso ad esempio vendita o permuta), l’arbitratore potrebbe determinare la prestazione della controparte scegliendo tra somma di denaro (compravendita) ed altro bene (permuta). Tale orientamento ammette, quindi, un arbitraggio che si spinga fido a determinare la causa del contratto.

b)      Orientamento (preferibile) maggioritario > non è possibile spingersi fino al punto in cui l’arbitratore determini la causa del contratto. Il legislatore, infatti, sia nella disciplina dei contratti in generale, che nella compravendita, prevede un arbitraggio, esclusivamente, determinativo dell’oggetto, mai della causa. Risultato analogo può, tuttavia, conseguirsi attraverso la rappresentanza (magari senza rendiconto).

In merito ai limiti oggettivi non si pongono dubbi che, stabilito il tipo contrattuale, l’arbitratore possa scegliere la cosa da corrispondere (immobile A o mobile B). È lo stesso codice a prevedere testualmente tale stato di cose all’art. 1473 c.c.. Nel caso in cui le parti non prevedano limiti alla determinazione dell’arbitratore si verserà nella fattispecie dell’arbitrium merum. Ampiezza che, tuttavia, non trova grossa diffusione nella pratica. È frequente, infatti, l’apposizione di limiti alla facoltà di determinazione. Cosa, peraltro, prevista dallo stesso art. 1349 c.c. (arbitrium boni viri) il quale prevede che sia fornito all’arbitratore un sufficiente grado di determinazione che gli permetta di emettere un giudizio equo, se le parti non desiderano rimettersi al mero arbitrio.

–      Arbitratore e parte contrattuale > ci si è chiesti, in dottrina, se sia possibile conferire l’incarico determinativo ad una delle parti.

a)      Orientamento negativo > argomentando dalla necessità di evitare la soggezione di una parte all’arbitrio dell’altra.

b)      Orientamento relativamente  positivo > se ne afferma la possibilità, limitandola esclusivamente all’arbitrium boni viri, facendo l’arbitrium merum dubitare di un valido vincolo giuridico (nullità della condizione sospensiva meramente potestativa nella quale si riverserebbe).

c)       Orientamento  positivo > non è necessario operare un distinguo trai due tipi di arbitrium. L’arbitrium merum non è mero capriccio della controparte ed esistono norme dalle quali può ricavarsi il principio della determinabilità contrattuale rimessa ad una parte (art. 1286 c.c.).

–      Arbitraggio ed arbitrato > L’arbitrato comporta il deferimento ad arbitri del potere di  risolvere controversie in ordine ad un rapporto definito e determinato, attraverso l’esercizio di una funzione giurisdizionale in forme analoghe a sentenza (arbitrato rituale), o in forme negoziali e senza l’osservanza di norme processuali (arbitrato irrituale). L’arbitraggio ha lo scopo di determinare il contenuto del contratto.

–      Forma.

a)      Conferimento dell’incarico > la clausola con la quale si affida l’incarico può essere contenuta in un atto separato, purché abbia la medesima forma del contratto cui accede (tranne che nell’ipotesi di deferimento della semplice determinazione delle modalità di esecuzione delle attribuzioni patrimoniali -> in tal caso non si ritiene necessaria le medesima forma).

b)      Pronuncia dell’arbitratore > necessaria la medesima forma richiesta per il contratto che si integra.

–      Impugnazione della determinazione.

a)      Arbitrium boni viri > determinazione impugnabile se manifestamente (ed oggettivamente) iniqua (palese sproporzione, non riconducibile a giustificati criteri di valutazione) o erronea (non corretta valutazione di elementi tecnico-fattuali influenti). Rimedio -> (art. 1349.1 c.c.) determinazione giudiziale.

b)      Arbitrium merum > determinazione impugnabile esclusivamente per mala fede (non potendosi sindacare nel merito). Rimedio -> l’incarico è conferito intuitu personae quindi, se non si sostituisce il terzo, il contratto non può essere integrato ed è nullo per mancanza di elemento essenziale.

Massimiliano Caruso

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L’arbitraggio è ampiamente trattato ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

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