I negozi di accertamento.

–      Definizione > è il negozio posto in essere dalle parti per fissare, in maniera vincolante inter partes, una situazione giuridica pregressa connotata da profili di incertezza. Si tratta di una figura di creazione giurisprudenziale che non trova esplicitazione codicistica.

–      Causa:

a)      Tesi del negozio astratto > il negozio di accertamento avrebbe, esclusivamente, valore di prova legale, essendo produttivo di effetti anche ove si dimostrasse che la situazione pregressa fosse inesistente.

b)      Tesi (preferibile) del negozio causale > funzione di accertamento (causa atipica, ma meritevole di tutela ex art. 1322.2 c.c.). Nullo, quindi, per mancanza di causa il negozio che accerti una situazione preesistente fittizia.

–      Ammissibilità:

a)      Orientamento negativo > la figura in esame è, da alcuni, ritenuta non ammissibile, in quanto il negozio non può limitarsi ad accertare, ma deve innovare (creare, modificare, estinguere  un rapporto giuridico patrimoniale). Aggiungasi che è compito esclusivo dell’autorità giudiziaria accertare e dichiarare il diritto.

b)      Orientamento (preferibile) positivo > è ammissibile un’attività di accertamento rimessa all’autonomia privata, parallela alla funzione giurisdizionale dello Stato, qualora verta su materia disponibile. Alcuni autori riconoscono al negozio di accertamento una funzione dichiarativa (la causa è l’accertamento), ma struttura costitutiva (dal negozio sorge l’obbligazione – costitutiva – di non svincolarsi dall’interpretazione data del rapporto pregresso). Gran parte degli autori che si sono occupati del problema, al contrario, propendono per una funzione dichiarativa, non avendo le parti alcun intento modificativo.

–      Presupposto > una situazione di incertezza relativa ad un rapporto giuridico preesistente. Si ritiene che tale incertezza debba essere oggettiva e non meramente soggettiva (come pur ritenuto da alcuno).

–      Negozio di accertamento unilaterale:

a)      Orientamento negativo > se l’accertamento fosse posto unilateralmente si ricadrebbe nella confessione stragiudiziale (se relativa ad un fatto), o alla ricognizione di debito (se relativa ad un rapporto).

b)      Orientamento (preferibile) positivo > è possibile, e non contrario ad alcun principio esistente, che un soggetto decida di vincolarsi, unilateralmente, ad “interpretare” in uno specifico e determinato modo una situazione di incertezza.

–      Altri requisiti:

a)      Oggetto > il negozio di accertamento è nullo se riguarda diritti non disponibili. Nonostante parte della dottrina limiti l’accertamento negoziale ai soli rapporti giuridici, si ritiene preferibile l’orientamento che ritiene che la fattispecie in esame può vertere anche su fatti (stante la difficoltà pratica di demarcare nettamente rapporto e fatto).

b)      Forma > Nonostante parte della dottrina, in ossequio al principio di libertà di forma, propenda per una forma non vincolata (anche qualora il rapporto pregresso riguardi diritti reali immobiliari), si ritiene preferibile l’orientamento dominante che richiede la forma del negozio originario, essendo il negozio di accertamento un negozio di c.d. “secondo grado”.

–      Atto di riconoscimento dei diritti reali > va distinto dal negozio di accertamento,  in quanto, seppur ammesso un negozio di accertamento relativo a diritti reali, questo presuppone un valido ed esistente, ma controverso, titolo costitutivo. Discorso diverso merita l’ammissibilità di un atto di riconoscimento su diritti reali. È da premettere che, in materia di diritti reali, sono previste specifiche ipotesi ( es. enfiteusi -> art. 969.1 c.c.), a differenza dell’ambito obbligazionario, in cui l’art. 1988 c.c. (ricognizione di debito) è norma di carattere generale. Si tratta, tuttavia, di norme che presuppongono l’esistenza di un valido titolo costitutivo, a differenza di quanto è, invece, prescritto dall’art. 1988 c.c. (la ricognizione del debito fa presumere l’esistenza del rapporto obbligatorio, anche in mancanza di titolo). Nonostante un orientamento (minoritario) ammetta l’atto di riconoscimento di diritti reali (argomentando dal fatto che non vi sarebbero ostacoli ad una interpretazione analogica dell’art. 1988 c.c.), è assolutamente predominante l’orientamento negativo. Tale orientamento argomenta, e dalla mancanza di un supporto normativo, e dal fatto che, altrimenti, si finirebbe con l’ammettere l’esistenza di un titolo astratto produttivo di effetti reali (cosa non possibile vigendo il principio della causalità necessaria).

–      Trascrizione > l’orientamento predominante (e preferibile) ritiene il negozio di accertamento non suscettibile di trascrizione trattandosi di negozio dichiarativo e non costitutivo o modificativo.

–      Figure affini e discusse.

a)      Transazione > è negozio profondamente differente. Presupposto della transazione è una lite potenziale o insorta, mentre presupposto del negozio di accertamento è una situazione di incertezze. La transazione si contraddistingue per reciproche concessione (che innovano la situazione preesistente), assolutamente incompatibili  con il negozio di accertamento. Mentre si ammette un negozio di accertamento unilaterale, la transazione non può che essere bi o plurilaterale. La transazione ha effetti costitutivi, il negozio di accertamento modificativi.  Si ritiene, tuttavia, che una transazione nulla possa convertirsi in un negozio di accertamento ove ne ricorrano i presupposti.

b)      Confessione giudiziale/stragiudiziale > si ritiene la confessione, non figura negoziale (come pure qualcuno ha sostenuto), ma dichiarazione di scienza enunciativa di verità (gli effetti sono, infatti, nella confessione giudiziale determinati dalla legge; la confessione stragiudiziale non è vincolante se fatta in testamento essendo liberamente apprezzabile dal giudice). È, quindi, evidente la diversità dal negozio di accertamento che è figura negoziale.

c)       Riconoscimento del figlio naturale > non è negozio di accertamento potendo, quest’ultimo, operare solo in merito a rapporti patrimoniali disponibili.

d)      Divisione > non è negozio di accertamento, non essendo basata su alcuna situazione di incertezza (i condividenti conoscono bene quali sono le quote).

e)      Arbitrato rituale/irrituale > entrambi non sono negozi di accertamento. Nel primo gli arbitri, designati dalle parti, svolgono una funzione processuale attinta dalla legge; nel secondo emettono una decisione che assume valore contrattuale. Entrambi perseguono scopo vicini alla transazione.

f)       Riconoscimento del debito > mentre il riconoscimento del debito non ha efficacia preclusiva, il negozio di accertamento rende immutabile una situazione precedentemente incerta.

g)      Rettifica > la rettifica dell’errore di calcolo (art. 1430 c.c.) e la rettifica del contratto viziato da errore motivo (art. 1432 c.c.), comportano una modifica della situazione precedente. La rettifica degli atti notarili, pur lasciando immutata la situazione pregressa, è atto giuridico in senso stretto. In definitiva, in nessun caso sono ravvisabili gli elementi che contraddistinguono il negozio di accertamento.

Massimiliano Caruso

 contactus@singulance.com

I negozi di accertamento sono ampiamente trattati ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

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