Il negozio fiduciario.

–      Definizione > si ha negozio fiduciario quando un soggetto (c.d. fiduciante) trasferisce un bene ad un altro (c.d. fiduciario) con l’obbligo di farne un uso determinato (ad es. ritrasferirlo ad un terzo). Il negozio fiduciario si contraddistingue per l’eccedenza del mezzo sullo scopo che si persegue. In definitiva, si assiste ad una limitazione obbligatoria (con effetti meramente inter partes) di un più ampio effetto reale (opponibile ai terzi).

–      Natura giuridica.

a)      Teoria negativa > il contratto fiduciario non avrebbe rilevanza giuridica alcuna, essendo la fiducia un mero motivo ed, in quanto tale, irrilevante.

b)      Teoria della causa fiduciae > il contratto fiduciario si caratterizza per l’esistenza della c.d. causa fiduciae, consistente nell’affidamento del fiduciante sulla lealtà del fiduciario. Il negozio fiduciario sarebbe un comune negozio atipico, ammissibile ogni qual volta persegua interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.. Contra > ammettere una causa fiduciae significherebbe operare una inammissibile astrazione causale, nonché creare una forma di proprietà priva dei suoi connotati tipici (perpetuità e libera disponibilità).

c)      Teoria del fenomeno metagiuridico > il contratto fiduciario andrebbe valutato alla luce della realtà sociale e, in definitiva, non potrebbe essere inquadrato in un unico schema giuridico. Contra > orientamento che pecca di astrattezza.

d)      Teoria (preferibile) dei negozi collegati > la fiducia si sostanzierebbe di un duplice negozio: l’uno reale (efficace anche nei confronti dei terzi), l’altro obbligatorio, volto a limitare gli effetti del primo (ad effetti inter partes). In caso di infedeltà del fiduciario possono realizzarsi due ipotesi:

1)      Il fiduciario trasferisce il bene a terzi >  non essendo il factum fiduciae opponibile ai terzi, questi avranno validamente acquistato il bene. Spetta al fiduciante esclusivamente una tutela risarcitoria.

2)      Il fiduciario rifiuta il trasferimento, ma non ha alienato a terzi > il fiduciante potrà ricorrere al rimedio ex art. 2932 c.c.

–      Classificazioni.

a)      Fiducia  cum creditore e cum amico > La fiducia cum creditore presuppone che il fiduciario sia creditore del fiduciante (ha, infatti, funzione di garanzia). Il trasferimento del bene avviene con la pattuizione che il bene ritornerà al fiduciante nel momento in cui costui adempierà. La dottrina l’ammette sempre meno, essendo, sovente, in contrasto col divieto di cui all’art. 2744 c.c. (patto commissorio). La fiducia cum amico può assolvere alle finalità più svariate. Serve, tuttavia, generalmente, ad agevolare il potere di amministrazione conferito al fiduciario.

b)      Fiducia romanistica e fiducia germanica > La prima si caratterizza per il fatto che il factum fiduciae ha efficacia meramente obbligatoria non essendo opponibile ai terzi (agli occhi dei quali unico e legittimo proprietario è solo il fiduciario). La seconda si caratterizza per il fatto che al fiduciario è attribuito il diritto di esercitare in nome proprio un diritto di cui resta titolare il fiduciante. Si assiste ad una scissione tra titolarità (del fiduciante) e legittimazione (del fiduciario). Mentre nella prima il pactum fiduciae ha effetti obbligatori, nella seconda ha effetti reali. Il nostro ordinamento conosce esclusivamente la fiducia romanistica; non potrebbe ritenersi ammissibile quella germanica vigendo il principio della tipicità dei diritti reali.

c)       Fiducia dinamica e fiducia statica > La prima presuppone il trasferimento della titolarità del bene, che manca nella seconda (essendo il fiduciario già proprietario del bene sul quale si innesca la fiducia).

–      Figure.

a)      Disposizione fiduciaria testamentaria (art. 627 c.c.) > la prevalente dottrina considera la fattispecie in esame sussumibile nello schema del negozio fiduciario, avendosi l’attribuzione di un diritto reale per scopi più ristretti (il ritrasferimento ad altro soggetto). Unica differenza degna di nota è la non coercibilità del pactum fiduciae, spiegabile col fatto che la disposizione in esame sarebbe nulla per indeterminatezza del beneficiario (art. 628 c.c.); se il fiduciario adempie si avrà, tuttavia, soluti retentio, in quanto si versa in una ipotesi di adempimento di obbligazione naturale.

b)      Contratto estimatorio > Nonostante alcuni autori lo considerino un contratto fiduciario, è prevalente l’orientamento opposto (la fiducia è caratterizzata da uno scopo indiretto, non realizzabile con un contratto tipico, quale è il contratto estimatorio che tende al perseguimento di finalità dirette e predeterminate)

c)       Patto di retrovendita > è, pacificamente, ritenuto un preliminare unilaterale nel quale si ritrovano i caratteri del negozio fiduciario (l’acquirente è titolare di un diritto reale limitato da un vincolo obbligatorio nascente dal patto).

d)      Negozio simulato > nel negozio fiduciario si ha collegamento tra due negozi, entrambi voluti. Nella simulazione relativa è voluto il negozio interno, ma non quello esterno. Le parti, quindi, vogliono che appaia un negozio fittizio.

Massimiliano Caruso

 contactus@singulance.com

Il negozio fiduciario è ampiamente trattato ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

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