Clausole statutarie di libera circolazione, di consolidazione, di continuazione, di prelazione, di gradimento.

A differenza di quanto, per regola generale, contraddistingue le società di capitali, le cui azioni (S.p.A.) o partecipazioni (S.r.l.) sono liberamente trasferibili (in assenza di deroghe statutarie introdotte dai soci), da una lettura dell’art. 2284 cod. civ. si evince la intrasferibilità mortis causa delle quote sociali delle società di persone. In particolare la morte del socio è causa di scioglimento del singolo rapporto sociale e, conseguentemente, i diritti spettanti ai successori del socio defunto, sulla quota di cui il medesimo era titolare, saranno limitati alla mera liquidazione della stessa. Gli eredi, quindi, saranno titolari, all’apertura della successione, di un mero diritto di credito. Diversa, invece, l’ipotesi della circolazione inter vivos delle quote di società di persone. Questa è certamente consentita ma, avendosi una modifica (soggettiva) del contratto sociale (art. 2252 cod. civ.), il trasferimento di quota è possibile previo consenso unanime dei soci.

Approfondendo la lettura dell’art. 2284 cod. civ. si scorge, tuttavia, un temperamento consistente nella possibilità, concessa ai soci superstiti, di optare per la continuazione della società con gli eredi (previo, ovvio, consenso degli stessi) o per lo scioglimento del vincolo sociale. Il diritto di credito alla liquidazione della quota del socio defunto sarà, allora, risolutivamente condizionato ad una duplice condizione (risolutiva potestativa): a) che i soci scelgano la messa in liquidazione o lo scioglimento del vincolo sociale; b) che gli eredi, acconsentendo, diano vita al c.d. accordo di continuazione.

Il legislatore, inoltre, facendo salva la contraria disposizione del contratto sociale, consente di anticipare il momento in cui valersi della triplice opzione ex art. 2284 cod. civ. È  consentita alla autonomia privata, in altri termini, l’apposizioni di clausole statutarie che regolino – seppur nei limiti dei principi generali (in specie successori) – la trasferibilità mortis causa delle quote di società di persone. Alcune sono state oggetto di attenta analisi dottrinale, nonché di pronunce giurisprudenziali.

Sono definite clausole di continuazione facoltative quelle che obbligano i soci superstiti alla continuazione della società con gli eredi del socio defunto, i quali, per contrario, sono assolutamente liberi di accettare o meno il sub-ingresso in società. Si tratta di clausole che non destano alcun problema (FERRI; DI SABATO) relativamente all’ammissibilità (consentita), ma che dividono la dottrina in merito alla natura giuridica. Alcuni autori, infatti, vi ravvedono una ipotesi di proposta irrevocabile. Tesi, invero, non condivisa da altra dottrina la quale ritiene le clausole in esame sussumibili nell’ambito del contratto a favore del terzo, nel quale stipulante sarebbe il decuis, promittenti i soci superstiti, beneficiari gli eredi del socio defunto.

Generalmente ritenute valide (MAGLIULO; CAPOZZI; MAZZACANE; contra DI SABATO) sono anche le clausole di continuazione obbligatoria, speculari a quelle di continuazione facoltativa essendo caratterizzate dall’obbligo (questa volta) in capo agli eredi di continuare il rapporto sociale, pena il risarcimento dei danni maturato dai soci superstiti (che rimangono liberi di accettare o meno il sub ingresso degli eredi del socio defunto).  Anche tale fattispecie è stata fonte di orientamenti non unitari in merito alla natura giuridica. Una prima tesi ritiene le clausole del tipo in esame produttive di un mero obbligo a contrarre non assunto direttamente dagli eredi, ma dal loro dante causa (il socio defunto). Obbligo che si trasmetterebbe per successione in capo agli eredi. Altra dottrina, preferibile, inquadra le clausole di continuazione obbligatorie nella fattispecie di cui all’art. 1381 cod. civ. disciplinante la promessa del fatto del terzo.

In entrambi i casi l’effetto prodotto è meramente obbligatorio. Conseguentemente l’ingresso dei soci (in adempimento dell’obbligo che verte in capo ai soci superstiti o agli eredi in base al tipo di clausola) richiede un successivo accordo inter vivos. Proprio il fatto che la trasmissione non avvenga iure hereditatis scongiura la violazione del divieto di patti successori di cui all’art. 458    cod. civ.

Numerosi, ed ancora non sopiti, dubbi sollevano, invece, le clausole di continuazione automatica (o clausole di successione), le quali prevedono la trasmissione mortis causa ipso iure della qualità di socio agli eredi del socio defunto. Clausole di tal fatta, in altri termini, rendono le quote sociali di società di persone liberamente trasmissibili morts causa. Anche nella fattispecie trattata non si impinge nel divieto dei patti successori. La designazione degli eredi o legatari, infatti, avviene sempre nel testamento ad opera del socio titolare. Sarà quest’ultimo al momento delle sue ultime volontà ad indirizzare l’attribuzione della qualità di socio. I problemi sono, al contrario, stati ravvisati nel fatto che, ammettendo le clausole di continuazione automatica, si finirebbe per attribuire la qualità di socio, con contestuale assunzione di responsabilità, a prescindere da una manifestazione dei soggetti che verrebbero ad acquisire tale qualità. Manifestazione di volontà che non potrebbe essere implicitamente ravvisata nell’accettazione dell’eredità. Tale ultimo assunto è, invece, proprio alla base di altra dottrina la quale, argomentando dalla possibilità di scegliere se accettare o meno l’eredità, finisce con l’ammettere tali clausole.

Clausole di consolidazione sono quelle che, per contrario, tendono a rafforzare la posizione dei soci superstiti tramite l’accrescimento in favore dei medesimi della quota del socio defunto. La dottrina assolutamente prevalente non ritiene ammissibile la c.d. clausola di consolidazione pura, ossia quella a fronte della quale non sia previsto alcun diritto di liquidazione a favore degli eredi del socio defunto, spaccandosi in merito alla giustificazione della nullità: alcuni autori fanno discendere l’invalidità dalla violazione del divieto del patto leonino, altri dalla violazione del divieto dei patti successori. Viceversa si ritiene ammissibile e in dottrina (CAPOZZI, BIANCA) e in Giurisprudenza la clausola di consolidazione impura caratterizzata dalla previsione, a fronte dell’accrescimento in capo ai soci superstiti della partecipazione del socio defunto, di un obbligo di liquidazione a carico  di questi ultimi. Si ravvisa, infatti, nella medesima una mera anticipazione della disciplina contenuta nell’art. 2284 cod. civ. Non si sarebbe, inoltre, di fronte ad un patto successorio (in quanto la clausola non integra negozio mortis causa), ma di fronte ad un trasferimento della partecipazione differito al tempo della morte.

Passando all’analisi della circolazione inter vivos delle quote di società di persone, come anticipato, occorre osservare che, comportando una modifica soggettiva del contratto sociale, è richiesto per il trasferimento il consenso unanime (art. 2252 cod. civ.) dei soci. Ci si è chiesti, al riguardo, in dottrina, se sia ammissibile una clausola che preveda la preventiva libera trasmissibilità della quota sociale. L’orientamento dottrinal-giurisprudenziale assolutamente prevalente – argomentando dal fatto che una tal clausola non pregiudicherebbe né l’interesse dei soci (che di tale interesse hanno esplicitamente disposto prevedendo una tal possibilità), né l’interesse dei creditori (tutelati dalla responsabilità illimitata ex art. 2290 cod. civ. del socio cedente e di quella del cessionario ex art. 2269 cod. civ.) – le ritiene assolutamente lecite. Aggiungasi che l’ipotesi in esame sarebbe sussumibile all’interno della fattispecie della c.d. cessione del contratto. A soli fini di completezza si fa presente che isolata dottrina, invece, qualifica tale clausola nulla in virtù del fatto che, essendo le società di persone caratterizzate dall’intuitus personae, non sarebbe consentito ai soci abdicare anticipatamente al controllo circa le qualità personali dell’aspirante nuovo socio. Rendere, infatti, la quota liberamente trasmissibile inter vivos (ossia senza necessità dell’unanime consenso), significherebbe non essere in grado di valutare le qualità personali e patrimoniali del soggetto, in contrasto con i principi cardine che regolano le società di persone.

Se la difficoltà principale in cui si va in contro nel caso di società di persone – caratterizzate dalla preminenza dell’elemento soggettivo (i soci) e quindi dall’intuitus personae – è quella di derogare in modo legittimo ad un regime (quanto meno) rigido di circolazione delle quote sociali, nelle società di capitali – caratterizzate dalla preminenza dell’elemento oggettivo su quello soggettivo – il problema è la ricostruzione dell’ammissibilità di clausole statutarie che consentano una (quanto meno) parziale immobilità della compagine sociale. Avendo particolare riguardo delle S.p.A., una delle limitazione alla quale, ai sensi dell’art. 2355-bis, comma 1, cod. civ., possono essere sottoposte le azioni, consiste nella clausola di prelazione a mezzo della quale ogni socio – nell’ipotesi in cui addivenga all’intento di vendere – dovrà offrire, a parità di condizione,  le azioni delle quali è titolare, agli altri soci che si vedranno, in definitiva, preferiti rispetto ai terzi (estranei alla compagine sociale). Sono considerate valide sia le clausole di prelazione proprie (le azioni in vendita sono offerte ai soci a condizioni di parità contrattuale rispetto a quanto offerto dal terzo), sia quelle improprie (nelle quali  il prezzo di acquisto è determinato in base a criteri oggettivi). La dottrina ha posto particolare attenzione relativamente all’applicabilità di clausole di tal fatta nel caso in cui il trasferimento non avvenga a titolo oneroso, ma a titolo di liberalità. Ad un orientamento “estensivo”, che ne ammette l’applicabilità, pur in caso ti trasferimento a titolo donativo, purché siano adottati correttivi in grado di garantire comunque la realizzazione della liberalità (prevedendo, a titolo di esempio, la corresponsione da parte dei soci preferiti del valore delle azioni ai donatari), se ne contrappone uno – sostenuto dalla Giurisprudenza di legittimità – che ritiene – in assenza di esplicita previsione in merito – la clausola di prelazione limitata negli angusti limiti rappresentati dai trasferimenti a titolo oneroso. Ulteriori dubbi riguardano le conseguenze dell’alienazione effettuata in spregio alla clausola di preferenza. Una prima tesi, minoritaria, seppur autorevolmente sostenuta, attribuisce efficacia obbligatoria al patto di preferenza, con la conseguenza che nell’ipotesi di violazione i soci non preferiti avrebbero diritto al mero risarcimento danni. La dottrina prevalente, tuttavia, riconosce una efficacia reale alla clausola in esame, pur dividendosi in merito ai rimedi concretamente prospettabili.  Alcuni autori riconoscono, infatti, ai titolari della prelazione, un diritto di riscatto sulla falsa riga di quello ex art. 732 cod. civ. Altri autori, preferibili, ravvisano la conseguenza della violazione del patto nella non opponibilità ai soci ed alla società della intervenuta cessione.

Ulteriore limitazione, alla quale è possibile sottoporre le azioni, è rappresentata dall’apposizione di clausole di gradimento. Si è soliti distinguere le clausole di gradimento non mero, le quali si caratterizzano per la previsione di criteri oggettivi al quale ancorare il placet relativo all’ingresso del cessionario in società, dalle clausole di gradimento mero, le quali attribuiscono ad un organo sociale assoluta discrezionalità in merito al giudizio relativo all’ingresso del potenziale nuovo socio. Se le prime, proprio in virtù della non assoluta discrezionalità, non hanno mai dato adito a dubbi, la legittimità delle seconde è stata a lungo controversa, tanto è vero che il tanto sopito intervento del legislatore in merito è arrivato con l’introduzione dell’art. 2355-bis, comma 2, cod. civ., il quale condiziona la legittimità della clausola in esame all’introduzione di correttivi (obbligo di acquisto a carico dei soci o della società o diritto di recesso del socio che intende alienare con liquidazione secondo in criteri determinati in tema di recesso) che consentano al socio alienante di non rimanere perenne prigioniero della società. La violazione di questa disciplina comporta l’invalidità delle clausole di gradimento mero eventualmente apposte. Il successivo comma 3 del medesimo art. estende il rispetto dei correttivi in esame anche al caso di previsione di clausole di gradimento mero volte a condizionare il trasferimento mortis causa.

È opportuna una ultima osservazione in merito alla eventuale compatibilità di tali clausole (prelazione, gradimento mero, non mero) con la disciplina della società di persone nel caso in cui si abbia intenzione di applicarle agli statuti delle medesime. Se le clausole di gradimento (sia esso mero o meno) sarebbero ridondanti  – e di fatto inutili – stante la necessaria unanimità (e quindi la manifestazione implicita di un gradimento) per l’ingresso in società di nuovi soci (art. 2252 cod. civ.), lo stesso non può dirsi per le clausole di prelazione le quali consentirebbero che, una volta che i soci si siano determinati in toto a consentire la cessione della quota, questi ultimi siano preferiti a parità di condizioni rispetto ad eventuali terzi (effetto che, altrimenti, non discende da nessuna norma codicistica relativa alle società di persone).

Massimiliano Caruso

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BIBLIOGRAFIA

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