(Esempio formula)

“If the contractor fails to complete the construction supply, erection, operation, maintenance or any of them within this period stipulated in Article Twenty-Two of these conditions, or within the period fixed (…)shall pay liquidated damages at the rate of…”

Nella contrattazione internazione è frequente l’utilizzo di clausole penali. L’argomento in esame, a prima vista classico e consolidato, gode di rinnovata attualità. In alcuni ordinamenti (Francia, Belgio) è dato, infatti, rinvenire modifiche legislative. La Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) ha regolamentato l’uniformità di tali clausole. Sono disciplinate, inoltre, nell’ambito dei principi Unidroit  dei Contratti Commerciali Internazionali (art. 7.4.13), così come nel PECL (art. 1:509).

Per semplicità l’espressione “clausola penale” sarà adottata in una accezione ampia. Può, tuttavia, essere opportuno sin da ora segnalare come alcuni ordinamenti adoperino una terminologia differente, a seconda che si propenda per una funzione della clausola che sia risarcitoria o punitiva.

Si definiscono penali le clausole che prevedono la liquidazione forfettaria del danno derivante da  inadempimento o da ritardo nell’adempimento. Si è da sempre discussa la funzione della clausola penale. Si ritiene, ormai pacificamente, che con l’apposizioni di clausole di tal fatta si persegua la realizzazione di tre funzioni:

a) Predeterminare il danno, in modo da evitare alla parte lesa la dimostrazione dell’entità del pregiudizio (funzione indennitaria).

b) Indurre all’adempimento attraverso  la “minaccia” della pena pecuniaria (funzione deterrente/sanzionatoria/punitiva).

c) Limitare il risarcimento danni alla prestazione promessa (funzione risarcitoria).

La funzioni indennitaria non ha mai sollevato problemi di ammissibilità a differenza della funzione deterrente/sanzionatoria/punitiva considerata, in alcuni ordinamenti, inammissibile. Nei paesi di Common Law (Inghilterra, USA, Australia, Nuova Zelanda), infatti, si suole distinguere tra liquidates damages (volte a predeterminare il danno) ritenute assolutamente legittime e penalties (il cui scopo è assicurare l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto) ritenute nulle. Sovente, capita di imbattersi in clausole che, sebbene titolate liquidated damages, sono, di fatto, penalties e viceversa.

(es: “Section 15. Liquidates Damages. This shall comprise the following and be paid in foreign currency. 15.1. Delay Penalty… 15.2. Performance Penalty…”)

Naturalmente, l’autorità giudicante non deve considerarsi legata alla terminologia adoperata.

Nell’ipotesi in cui, quindi, il contratto sia sottoposto alla legge di un ordinamento di Common Law è consigliabile non utilizzare la terminologiapenalty e strutturare la clausola in modo che l’ammontare della penale sia ragionevole e non tale da far ritenere che possa coartare la volontà del contraente nel senso dell’adempimento.

Situazione diversa negli ordinamenti di Civil Law, nei quali la funzione punitiva  non è posta in discussione, seppur temperata dalla riducibilità giudiziale nel caso sia eccessiva (in Italia, art 1383 c.c.; Argentina; Germania; Francia; Svizzera). Le parti non possono derogare contrattualmente alla riducibilità (trattandosi di norme, spesso, imperative), se non scegliendo quale legge regolante il contratto, quella di un ordinamento che non preveda tale riduzione. Stato di cose fatto proprio anche dall’art. 7.4.13 c.2 dei Principi Unidroit.

La funzione risarcitoria (limitare il risarcimento danni) è, generalmente, considerata normale conseguenza dell’apposizione della clausola. Ciò significa che, in linea di massima, il creditore potrà far valere il maggior danno in presenza di apposita clausola abilitativa. In alcuni Stati (Germania, Svizzera), viceversa, resta, anche in assenza di apposita previsione, aperta la risarcibilità del danno concretamente prodotto ove sia maggiore della penale.

Alcune incertezza scaturiscono dalle penali utilizzate a scopo limitativo della responsabilità. Nella grande maggioranza degli ordinamenti nazionali, le norme in tema di clausole penali sono da raccordarsi con le norme in tema di limitazione della responsabilità per dolo o colpa grave. In tal caso, avuto riguardo alle norme del diritto statale che disciplinerà il contratto, sarà opportuno, onde evitare una probabile nullità, limitare il solo danno risarcibile scaturente da colpa lieve  (si legga, per l’Italia, l’art. 1229 c.c. che sancisce la nullità del patto limitante la responsabilità per dolo o colpa grave).

La validità di una clausola penale può essere pregiudicata anche dalle disposizioni in tema di contratti di adesione e/o di clausole vessatorie. Si pensi all’art. 2-302 dell’UCC (Uniform Commercial Code) statunitense.

Massimiliano Caruso

BIBLIOGRAFIA

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La clausola penale nella contrattazione internazionale è ampiamente trattata ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.