Atti preparatori con efficacia vincolante sul futuro contratto. L’opzione. La prelazione.

1. L’opzione. 

–      Definizione > presente nell’art. 1331 c.c. (quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’art. 1329 c.c.  Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere fissato dal giudice).

–      Figura disciplinata per la prima volta nell’attuale codice.

–      Natura Giuridica:

a)      Teoria del contratto preliminare unilaterale > contra nel preliminare unilaterale le parti devono entrambe prestare il consenso ai fini del definivo. In un solo caso l’opzione è effettivamente un preliminare unilaterale > opzione di contratto preliminare (se l’oblato accetta il preliminare è concluso).

b)      Teoria della condicio iuris > il patto d’opzione sarebbe una mera condicio iuris. Contra > la lettera della legge dalla quale si evince la natura contrattuale.

c)       Teoria della accettazione come negozio giuridico unilaterale > il contratto principale non si conclude mediante proposta-accettazione ma mediante un atto bilaterale (l’opzione) al quale segue un negozio giuridico unilaterale (la dichiarazione dell’oblato).

d)      Teoria (preferibile) del doppio contratto > l’opzione risulta dal cumulo di due figurela proposta del contratto principale (in itinere); un contratto accessorio volto a rendere irrevocabile la proposta del primo.

–      Differenze rispetto alla proposta irrevocabile.

a)      L’opzione è un contratto, la proposta irrevocabile un atto unilaterale recettizio.

b)      La proposta irrevocabile acquista efficacia quando perviene a conoscenza del destinatario, l’opzione è conclusa quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione.

c)       Solo nell’opzione può esservi un corrispettivo vista la natura giuridica della proposta irrevocabile.

d)      Solitamente l’interesse cui sottende la proposta irrevocabile è quello del concedente (agevolare la conclusione del contratto), mentre quello alla base dell’opzione è dell’oblato (concedersi del tempo per valutare la proposta).

e)      Il termine nella proposta irrevocabile è elemento essenziale risultando dalla lettere dell’art. 1329 c.c. (in mancanza la proposta sarebbe da ritenersi semplice). Nell’opzione può mancare ed essere fissato dal giudice (si ritiene che ove non fissato dal giudice l’opzione si prescriva allo scadere del decennio ex 2946 c.c.

f)       Non creando situazioni giuridiche la proposta non è cedibile a differenza dell’opzione che crea in capo all’oblato un diritto potestativo > il carattere personale rende in assenza di apposito patto non cedibile tale diritto, ma non si può escludere una pattuizione nel senso opposto. Nel qual caso si assiste alla scissione della dottrina in merito allo strumento  da adoperare: cessione del credito (il concetto di credito sarebbe comprensivo anche dei diritti potestativi); cessione del contratto (dottrina dominante).

–      Opzione gratuita > parte della dottrina non la ritiene ammissibile confondendosi altrimenti con la proposta irrevocabile. Tra la due figure vi sarebbe anche una differenza di causa (la prima onerosa, la seconda gratuita) e non solo di struttura. Altra dottrina (preferibile) la ritiene ammissibile potendo esservi una inversione degli interessi (solitamente l’opzione risponde all’interesse dell’oblato al quale è consesso del tempo per valutare la proposta, ma non si può aprioristicamente escludere un interesse del concedente ad agevolare la conclusione di un contratto che gli preme stipulare -> ove tale vantaggio/interesse manchi e si possano ravvisare solo vincoli per il proponente si ricade nella fattispecie della proposta irrevocabile).

–      Patti di opzioni ammissibili:

a)      Opzione di contratto preliminare (di fatto si tratta di preliminare unilaterale);

b)      Opzione di contratto per persona da nominare;

c)       Opzione a favore di terzo > il contratto principale non risulterà stipulato tra i contraenti dell’opzione (promittente e stipulante) ma dal promittente e dal terzo.

–      Patti di opzioni ricorrenti:

a)      Prenotazione (il concedente si impegna ad acquistare, l’oblato si riserva di accettare o meno);

b)      Patto di rispetto (il concedente si impegna a prorogare un contratto ad esecuzione continuata, l’oblato si riserva di esigere o meno la proroga);

c)       Riserva di gradimento > art. 1520 c.c.

–      Opzione Legale > ammessa dalla dottrina prevalente che vi fa rientrare l’ipotesi di cui all’art. 2441 c.c. in ambito societario (azioni/obbligazioni convertibili di nuova emissione).

–      Requisiti dell’opzione deve contenere tutti gli elementi essenziali  del contratto cui sottende, viceversa l’accettazione dell’oblato non sarebbe in grado di perfezionare il contratto e ci si troverebbe di fronte un mero accordo preparatorio.

–      Forma > libera tranne nel caso in cui sia richiesta la forma scritta per il contratto principale > la forma, se prescritta a pena di nullità, è uno degli elementi del contratto principale (art. 1325, n.4 c.c.).

–      Effetti > l’irrevocabilità per il tempo determinato nel patto o dal giudice. Si crea in capo all’oblato un diritto potestativo cui sottende la soggezione del proponente.

a)      Reali (orientamento minoritario) > il difetto di legittimità sarebbe opponibile al terzo acquirente dal concedente “infedele”. Il patto sarebbe trascrivibile ex. art. 2643 c.c.;

b)      obbligatori (dottrina e giurisprudenza prevalenti)  > l’opzione non può essere trascritta. Sarà trascrivibile a seguito dell’accettazione il contratto principale. L’oblato avrà in caso di inadempimento diritto al risarcimento del danno. Non si ammette la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. (che presuppone una mancanza di consenso del proponente che invece è ravvisabile nella proposta irrevocabile e non si coordinerebbe con l’ipotesi di cessione già perfezionata con un terzo).

–      Terzo contraente > è discusso se costui sia in ogni caso esente da responsabilità. A fronte dell’orientamento negativo (e perché il terzo acquista da chi al momento della vendita è ancora proprietario, e perché la responsabilità maturerebbe esclusivamente in capo al contraente “infedele”) si pone la tesi “progressista” condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina più progressista le quali riconoscono responsabile (extra-contrattualmente) il terzo contraente nel caso si sia reso complice.

–      Termine > è discussa la sorte dell’opzione nel caso di scadenza del termine senza che vi sia stata pronuncia dell’oblato in merito. Parte della dottrina propende per  l’applicazione dell’art. 1326.3 c.c. (accettazione tardiva) argomentando dalla natura giuridica di doppio contratto dell’opzione (scaduto il termine cadrebbe il contratto d’opzione volto a rendere irrevocabile la proposta del contratto in corso di formazione, ma rimarrebbe in piedi la proposta semplice di quest’ultimo). L’orientamento avverso ritiene che il decorso del termine  comporti la caducazione e dell’opzione e della proposta (una accettazione tardiva – ove ammettibile visto che l’art. 1326.3 c.c. sarebbe eccezione al principio posto dall’art. 1326.2 c.c. e quindi non suscettibile di applicazione analogica – rileverebbe esclusivamente  come controproposta).

 

2. La Prelazione.

–      Definizione > il diritto di un soggetto ad essere preferito, a parità di condizioni, nella stipulazione di un determinato contratto. Si distingue in legale (ha effetti reali e, conseguentemente, il preferito è assistito – oltre che, eventualmente dal risarcimento del danno – dal c.d. diritto di retratto – negozio unilaterale recettizio – il quale gli attribuisce il diritto di subentro nel contratto posto in essere con il terzo. È rinunziabile solo dopo la denuntiatio perché fondata su un interesse sociale) ove sia prevista dal legislatore (art. 732 c.c, prelazione ereditaria; prelazione artistica;  prelazione a favore del coltivatore diretto) e convenzionale (c.d. patto di prelazione) che si ha quando un soggetto si obbliga (ha effetti obbligatori ed è esclusivamente suscettibile di risarcimento danni. È rinunziabile prima della denuntiatio perché in quanto convenzionale potrebbe risolversi per mutuo dissenso) a preferire un altro, a parità di condizioni, nella stipula di un contratto.

2.1 Prelazione convenzionale > non è prevista come figura generale (ma disciplinata solo in merito alla somministrazione -> art. 1566 c.c.). Può essere accessoria ad un contratto cui accede o sorgere come contratto autonomo (sia oneroso che gratuito. In quest’ultimo caso parte della dottrina ritiene che, se vi sia spirito di liberalità, si abbia donazione obbligatoria ex art. 769; altra tesi – non ritenendo ammissibile in tale figura lo spirito di liberalità – propende per l’inquadramento quale contratto gratuito atipico). Può derivare da negozio mortis causa ed essere oggetto di legato obbligatorio.

–      Natura Giuridica:

a)      Teoria dell’opzione (superata) > tesi criticata perché mentre nell’opzione l’oblato, manifestando la propria volontà, accetta e conclude il contratto, nella prelazione – se il promittente addivenga alla conclusione del contratto – è richiesta la stipula di un nuovo contratto autonomo rispetto alla prelazione che attribuisce il solo diritto di essere preferiti.

b)      Teoria del contratto preliminare unilaterale sottoposto a condizione sospensiva potestativa > oggetto del preliminare sarebbe la stipula di un contratto col prelazionario alla condizione che il promittente decida di concludere quel contratto. Contra: sarebbe sufficiente la sola denuntiatio perché si verifichi la condizione > il promissario potrebbe agire ex. art 2932 c.c.. Si finirebbe, in definitiva, per ammettere la conclusione di un contratto con una mera manifestazione di intenti(!!!). Si dovrebbe, allora, quantomeno ritenere evento condizionante la stipula del contratto con il terzo > si arriverebbe, tuttavia, all’assurdità di ritenere che l’efficacia di un contratto possa dipendere dal suo inadempimento (!!!).

c)       Teoria (preferibile) del contratto sui generis > la prelazione è contratto sui generis avente ad oggetto il diritto ad essere preferito. Orientamento fondato argomentando dall’interesse del promissario (solitamente pactum de non contrahendo piuttosto che de contrahendo. Anche laddove si trattasse nella seconda ipotesi, il contratto avrebbe, comunque, ad oggetto il solo diritto ad essere preferito.

–      Denuntiatio è la comunicazione – da parte del concedente – dell’intento di concludere con un terzo il contratto oggetto di prelazione. È espressamente prevista nelle prelazioni legali, mentre non è disciplinata nell’ipotesi di prelazione convenzionale. Tale silenzio del legislatore ha dato adito a dubbi in merito alla natura giuridica del c.d. “interpello” e dell’atto di “interpello”.

a)      Interpello > alcuni autori e alcune sentenze della Cassazione lo qualificano come obbligo e non mero onere, non soddisfacendo denuntiatio interessi del promittente. La dottrina preferibile, opta per la tesi contraria (onere) in quanto il patto di prelazione non ha ad oggetto l’obbligo di comunicare, ma quello di preferire ed esiste l’interesse del promittente riscontrabile nel provocare il rifiuto del promissario e la sua conseguente liberazione.

b)      Atto di interpello  > Parte della dottrina ritiene si tratti di un atto non negoziale volto a sondare gli intenti del promissario ed, in quanto tale, non vincolante (nel senso che, l’eventuale risposta del prelazionario non sarebbe perfezionativa di alcunché non essendosi in presenza di proposta contrattuale). La dottrina maggioritaria e la Cassazione qualificano la denuntiatio come proposta contrattuale che deve necessariamente contenere le condizioni contrattuali stabilite col terzo, nonché rispettare gli eventuali oneri formali ex art. 1350 c.c. > se il promissario accetta il contratto è perfetto > se non accetta il promittente è libero di contrarre con il terzo alle condizioni non accettate (nel caso di condizioni più vantaggiose per il terzo rispetto al rifiuto del promissario sorge un nuovo onere di interpello).

c)       Spatium deliberandi > generalmente il termine concesso al promissario per maturare la decisione relativo all’esercizio dell’opzione è convenuto dalle parti > in assenza è stabilito dal giudice in relazione alla natura dell’affare o secondo gli usi.

Viste le lacune legislative in merito al patto di prelazione è opportuna una specifica regolamentazione pattizia volta  prevenire l’insorgenza di liti.

–      Effetti > non trova spazio il rimedio ex. art. 2932 c.c. (il quale ha ad oggetto l’esecuzione dell’obbligo di concludere che nella prelazione manca avendo il promittente il mero obbligo di preferire), ma, in caso di inadempimento, il solo risarcimento danni (a fronte della responsabilità del promittente e del terzo ove complice > Cass. 6132/1988). Non è ammettibile il retratto visti gli effetti non reali e la non trascrivibilità. Non determina inadempimento la stipula di preliminare o opzione con terzi (stante la non concretezza, ma la sola potenzialità, dell’inadempimento). La tutela del promissario può essere rafforzata tramite: clausola penale (art. 1384 c.c.) che, tuttavia, come il risarcimento danni si basa sulla solvibilità del debitore; condizione risolutiva che, tuttavia, ha dato adito a dubbi di legittimità non fondati (l’apposizione di una clausola risolutiva secondo alcuni trasformerebbe l’efficacia del patto di prelazione in reale, proprio come lo consente il retratto. Si finirebbe per violare il principio del numerus clausus dei diritti reali. Si è, giustamente, ribattuto che l’efficacia reale non è geneticamente  propria del patto di prelazione ma del fenomeno condizionale che non può che avere retroattività reale).

–      Parità di condizioni > la prelazione non opera quando è stipulato un contratto diverso da quello per la quale la prelazione è sorta, nonché in tutte le ipotesi in cui per il promittente non è indifferente contrarre con il terzo o per il prelazionario (si pensi alla donazione). Le parti possono, tuttavia, convenzionalmente, modificare tale stato di cose e rendere la prelazione sempre operante.

–      Trasmissibilità della prelazione.

a)        Mortis Causa:

a1) Obbligo di preferire: la dottrina e la giurisprudenza dominante ritengono l’obbligo di preferire – come per ogni vincolo obbligatorio non caratterizzato da intuitus personae – trasferibile (istituzione di erede). Diversa, tuttavia, la posizione del legatario del bene “prelazionato”, il quale non subentra nei debiti ereditari se non espressamente imposti. Per cui se l’obbligo di preferire non è imposto al sub-legatario non è possibile l’esercizio della prelazione in quanto il legato è disposizione liberale che esclude la parità di condizioni.

a2) Diritto di essere preferiti: se la preferenza prescinde dall’intuitus personae accordato al prelazionario, il diritto di essere preferiti è oggetto di successione sia a titolo di erede, sia (ove disposto in tal senso) di legato.

b)       Inter Vivos:

b1) Obbligo di preferire: si pongono problemi di ordine logico.  La posizione contrattuale del promittente può essere ceduta ove si ceda anche il bene  ma, in tal modo, si finisce per violare la prelazione (essendo ceduto il bene ad un soggetto che non è il prelazionario). Occorre valutare di volta in volta.

b2) Diritto di essere preferti: ammissibile ove si tuteli l’interesse del promittente a non vedersi imposta una controparte non desiderata -> si può ricorrere allo strumento della cessione del contratto.

–      Durata del patto di riscatto > in assenza di previsioni espresse è discussa.

a)      Parte della dottrina ritiene che il patto di prelazioni rappresenti a ben vedere un vincolo di alienazione sui generis e, conseguentemente, ritiene applicabile l’art. 1379 c.c. (convenienti limiti di tempo ed interesse delle parti pena la nullità).

b)      Altri autori ritengono si debba applicare l’art. 1566 c.c. in merito alla somministrazione, fissando un termine massimo di 5 anni.

c)       Dottrina preferibile e Cassazione ritengono non necessari limiti di tempo. L’art. 1379 c.c. non è applicabile analogicamente perché la prelazione non vieta di alienare ma obbliga preferire ove si voglia alienare. L’art. 1566 c.c. perché il termine quinquennale si basa sul divieto di concorrenza relativamente alla somministrazione.

Massimiliano Caruso

 contactus@singulance.com

Gli atti preparatori con efficacia vincolante sono ampiamente trattati ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

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