Atti preparatori con efficacia vincolante sul futuro contratto. Il contratto preliminare.

 1. Il contratto preliminare.

–      Definizione > è il contratto con le quali le parti si obbligano a concludere un determinato e futuro contratto (definitivo). Il dato essenziale è la sfasatura degli effetti contrattuali: prima sempre e solo obbligatori, dopo gli effetti (eventualmente anche reali) del definitivo.

–      Natura giuridica > il contratto preliminare è:

a)      Autonomo > è completamente distinto dall’atteso definitivo.

b)      Consiste in un fare > il consentire la conclusione del definitivo.

c)       Tipico > previsto negli artt. 1351 c.c. (forma), 2652 n.2 c.c. (trascrizione domande giudiziali), 2645-bis c.c. (trascrizione), 2932 c.c. (sentenza costitutiva).

d)      Perfetto > esso non rappresenta un semplice e solo momento del definitivo, stante la sua autonomia.

–      Contratto preliminare unilaterale > si differenzia dal preliminare bilaterale (nel quale l’obbligo di stipula è assunto reciprocamente dai contraenti) in quanto l’obbligo di stipula è assunto da uno solo dei contraenti. Parte della dottrina rinviene nel preliminare unilaterale un patto di opzione di contratto preliminare bilaterale -> in caso di accettazione dell’opzione si avrà per stipulato (non il definitivo, ma) il preliminare bilaterale che vincolerà le parti alla stipula di altro contratto. Non è accettabile, invece, l’orientamento che ravvisa nel preliminare unilaterale una opzione ordinaria (l’opzionario ha il diritto potestativo di concludere il contratto finale, mentre il preliminare unilaterale impone, comunque, il necessario definitivo. La posizione del promittente nel preliminare unilaterale è di obbligo; quella dell’opzionante è di soggezione).

–      Requisiti > non diversi da quelli di qualunque altro contratto (art. 1325 c.c.):

a)      Accordo;

b)      Causa > tipica (assicurare agli stipulanti la conclusione del definitivo;

c)       Oggetto > è un fare (l’obbligo di concludere il definitivo).  I requisiti oggettivi (art. 1346 c.c.); sono quelli di un qualunque contratto. In merito alla determinatezza si ritiene sufficiente l’indicazione degli elementi essenziali (ossia di quelli la cui mancanza non pregiudica il rimedio ex. art. 2932 c.c.);

d)      Forma > art. 1351 c.c.. La dottrina si è chiesta se l’art. in questione riguardi anche la forma ad probationem. Si preferisce la tesi positiva (altrimenti ogni divieto di prova libera sarebbe svuotato di portata provando il preliminare ed agendo ex art. 2932 c.c.). Un secondo dubbio è sorto in merito alla forma convenzionale. Si preferisce la tesi positiva (le parti convenendo una forma specifica intendono, in assenza di previsione contraria, riferirsi alla stipula del preliminare e del definitivo). Un ulteriore problema è sorto in merito alla forma del negozio risolutorio. In omaggio al principio di libertà di forma parte (minoritaria) della dottrina propende per la non necessità di forme particolari (l’art. 1350 c.c. prescrive la forma scritta per la vendita immobiliare quando il contratto produce effetti traslativi, che mancherebbero e nel preliminare e nel negozio risolutorio dello stesso). È preferibile l’orientamento che, argomentando dal principio di simmetria (ai negozi risolutori si deve applicare al stessa forma di quelli cui si riferiscono i loro effetti), ritiene necessaria la medesima forma del negozio da risolvere (l’art. 1350 c.c. è fonte di due principi: a) libertà della forma; b) forma scritta a pena di nullità per tutti i negozi che hanno incidenza su diritti reali attinenti immobili).

–      Figure discusse:

a)      Contratto preliminare a favore di terzo > il terzo riceve come prestazione in suo favore il diritto alla stipula del definitivo -> Ammissibile, pur con alcuni dubbi sollevati in dottrina. Il terzo oltre ad acquistare diritti dalla stipula in suo favore, sarebbe obbligato, parimenti, alla stipula del definitivo. Il contratto a favore di terzo non può, tuttavia, comportare obbligazioni per il terzo. Sarebbe opportuno, allora, per evitare censure, utilizzare lo strumento del contratto preliminare unilaterale a favore di terzo.

b)      Preliminare di contratto a favore di terzo > il preliminare obbliga alla stipula di un definitivo i cui effetti devierenno nella sfera giuridica di terzo > sicuramente ammissibile.

c)       Contratto preliminare per persona da nominare > il nominato subentra nel diritto/obbligo di stipula del definitivo > sicuramente ammissibile.

d)      Preliminare di contratto per persona da nominare > le parti si obbligano alla stipula di un definitivo per persona da nominare > sicuramente ammissibile.

e)      Preliminare di contratti obbligatori > nonostante qualche isolata opinione contraria, è ritenuto, pacificamente, ammissibile.

f)       Preliminare di contratto preliminare > l’orientamento prevalente propende per la nullità per difetto di causa. Una tesi (minoritaria) lo ritiene ammissibile, in quanto, se l’interesse è meritevole, la causa non può che essere lecita (si tratterebbe, in ogni modo, di contratto atipico). Altro discorso è se sia applicabile tutta la normativa sul preliminare (si tende ad escludere la trascrivibilità).

g)      Preliminare di contratti reali > l’orientamento negativo argomenta dalla non possibile applicazione della sentenza costitutiva (che non supplisce alla traditio della res). Si ritiene preferibile la tesi positiva, in quanto il rimedio della sentenza ex art. 2932 c.c. non è elemento indefettibile del preliminare (lo stesso art. in questione ammette la sentenza solo ove possibile). Ulteriore conferma deriverebbe dall’art. 1822 c.c., nel quale la migliore dottrina riconosce una ipotesi di preliminare di mutuo.

h)      Preliminare di donazione > nonostante l’orientamento assolutamente prevalente propenda per la non ammissibilità (verrebbe meno quella spontaneità che deve permeare ogni donazione), è preferibile la dottrina che ammette il preliminare di donazione (l’animus donandi, infatti, si rinviene nel preliminare e, d’altro canto, è espressamente ammessa la donazione obbligatoria. Quest’ultima ipotesi si differenzia, tuttavia, dal preliminare di donazione in quanto, mentre questa ha un effetto strumentale, nella donazione obbligatoria l’effetto donativo è immediato, essendo il successivo atto di trasferimento un mero atto esecutivo).

i)       Pactum de inuenda societate > assolutamente ammissibile. Dubbi sono sorti in merito al rimedio della sentenza costitutiva. Alla tesi negativa (basata sull’affectio societatis), si oppone l’orientamento (preferibile) che ammette il rimedio ex art. 2932 c.c. in quanto: – l’affectio può essere sostituito da sentenza giudiziale; – non vi è ragione di limitare il rimedio in questione ai soli contratti con prestazioni corrispettivi e (anche se così fosse) comunque il contratto di società è a prestazioni corrispettive. Il preliminare deve contenere gli elementi essenziali  (nullo se non specifica il tipo sociale).

j)       Preliminare ad effetti anticipati > le parti anticipano l’esecuzione del definitivo. L’ipotesi più frequente si ha nel preliminare di vendita (si pensi al pagamento anticipato del prezzo e all’immissione nel possesso sin dal momento della stipula del preliminare). Parte della dottrina (argomentando dall’art. 1362.1 c.c. che, nell’interpretazione del contratto, prevede la necessità di tener conto dell’intento delle parti a prescindere dal senso delle parole utilizzate)  ritiene che, nella ipotesi in esame, si sia in presenza, in realtà, di un definitivo condizionato o ad efficacia parzialmente differita. L’orientamento preferibile ritiene ammissibile un preliminare che contempli il pagamento del prezzo (da considerarsi acconto in conto della futura prestazione dovuta) e la traditio del bene (semplice trasferimento della detenzione e non del possesso, il cui trasferimento presuppone quello del diritto reale che avviene alla stipula del definitivo), in quanto tali patti, accessori, non snaturano la causa del preliminare, che rimane tale, essendo gli effetti definitivi attinenti alla stipula del definitivo.

–      Elementi accidentali.

a)      Condizione: bisogna distinguere le condizioni proprie del contenuto (i contraenti si obbligano alla stipula di un definitivo “condizionato”) da quelle che riguardano l’efficacia del preliminare (il definitivo – contratto puro – sarà stipulato al verificarsi della condizione).

b)      Termine: il preliminare può contenere un termine di efficacia, ma deve avere un termine di adempimento. In assenza di esplicitazione del termine di adempimento (necessario) alcuni autori applicano analogicamente l’art. 1331 c.c. (contra: l’art. richiamato ha ad oggetto un termine di efficacia e non di adempimento); altri (teoria preferibile) l’art. 1183 c.c. (le parti non possono, però, chiedere immediatamente il definitivo). In ogni caso il diritto alla stipula del definitivo si prescrive in dieci anni dalla stipula del preliminare.

–      Effetti > obbligo di concludere il definitivo. Il promittente divenuto incapace dopo la stipula del preliminare non è liberato, potendo concludere il definitivo con le dovute autorizzazioni. È esperibile l’azione di risoluzione nel caso di eccessiva onerosità o impossibilità sopravvenuta. Nel caso di inadempimento: – risoluzione del contratto e risarcimento del danno; – ove possibile sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.

–      Figure affini:

a)      Patto di prelazione > parte della dottrina vi ravvisa un preliminare unilaterale sottoposto alla condizione potestativa sospensiva (se vorrò contrarre). Tuttavia, sarebbe sufficiente la sola denuntiatio perché si verifichi la condizione. È, quindi, preferibile la tesi che qualifica nella prelazione un contratto sui generis.

b)      Pactum de retrovendendo > È stato preso in considerazione per distinguerlo dal patto di riscatto per la sua natura meramente obbligatoria. È un contratto che accede ad una compravendita, cui l’acquirente si obbliga a rivendere la cosa acquistata. È ritenuto dalla dottrina preferibile un preliminare unilaterale, in quanto l’obbligo di stipulare il definitivo è solo in capo all’acquirente, mentre nel patto di riscatto (che non richiede la stipula di altri contratto di “ritorno”) la proprietà torna retroattivamente all’alienante in conseguenza di una sua dichiarazione di volontà.

c)       Mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili > art. 1706.2 c.c. Parte della dottrina e della giurisprudenza sostengono la necessaria forma scritta (art. 1351 c.c.) del patto trattandosi di preliminare. A ben vedere, le due figure sono diverse essendo il preliminare teso alla stipula del definitivo, mentre sono autonomi causalmente il mandato senza rappresentanza ed il contratto posto in essere dal mandatario.

d)      Opzione > non è un preliminare, in quanto il contratto si perfeziona con l’accettazione dell’opzionante.

e)      Contratto normativo > non è preliminare, in quanto non obbliga alla stipula di un definitivo, ma al rispetto di un determinato contenuto ove si stipulino in futuro contratti.

f)       Compromesso (o contratto rinnovato, o preliminare improprio) > in questo le parti concludono un contratto perfetto riservandosi di dare al contratto un’altra forma: si dovrà quindi riprodurre il medesimo contratto modificandone solo la forma. Non è quindi un preliminare.

–      Il contratto definitivo. È un atto di adempimento > conclude il procedimento instauratosi con il contratto preliminare. Mentre nel preliminare le parti tendono alla conclusione di un futuro contratto, nel definitivo la volontà dei contraenti è indirizzata al perseguimento dell’effetto finale voluto. I due contratti sono collegati negozialmente (collegamento necessario e genetico). È discussa la natura giuridica:

a)      Teoria non negoziale dell’atto dovuto. Il contratto preliminare, qualora ne contenga gli elementi sufficienti e necessari, è fonti degli effetti definitivi voluti. Si argomenta tale assunto proprio dalla possibilità di ottenere una sentenza costitutiva che, di fatto, rende il contratto definitivo nient’altro che un mero atto dovuto.

b)      Teoria negoziale. L’orientamento preferibile non riscontra incompatibilità tra atto dovuto e negozio giuridico.  Si aggiunge che il contratto definitivo ha una propria consistenza, autonomia ed una propria funzione consistente nel controllo delle sopravvenienze (non si ha una meccanica ripetizione della volontà manifestata nel preliminare, ma una volontà concretizzatasi sul controllo dei fatti sopravvenuti).

L’individuazione della causa ha diviso dottrina e giurisprudenza:

a)      Teoria della doppia causa > una relativa all’adempimento dell’obbligo (causa solvendi), l’altra propria del negozio adoperato. Contra: la causa non può che essere unitaria.

b)      Teoria della causa solvendi  > non potendo essere unitaria, è prevalente la causa solvendi.

c)       Teoria della causa novativa > il definitivo sostituisce effetti nuovi (e definitivi) a quelli strumentali (e preparatori) del preliminare.

d)      Teoria della causa negoziale variabile > è preferibile l’orientamento che ravvisa la causa del definitivo nella funzione di volta in volta realizzata. Infatti, una cosa è la volontà di adempiere, altro la volontà relativa al negozio attraverso il quale si adempie.

1.2 Rapporti preliminare-definitivo ai fini dell’invalidità, risoluzione.

a)      Influenza del preliminare invalido o risolubile sul definitivo > se il preliminare è afflitto da un vizio che si comunica al definitivo, quest’ultimo può essere impugnato per un vizio (a meno che non sia caduto in prescrizione) al medesimo attinente (stante il trapasso del vizio). Nel caso opposto, il definitivo è annullabile (a meno che il vizio non sia caduto in prescrizione) per errore di diritto (il definitivo si è, infatti, stipulato sul convincimento di essere legittimamente obbligati all’adempimento di un valido obbligo di contrarre). Nell’ipotesi in cui  le parti, dichiarando di conoscere la nullità del preliminare, stipulino ugualmente il (falso) definitivo, ci si troverà di fronte ad un contratto nuovo ed autonomo. Ove i vizi del preliminare siano tali da ingenerare annullamento, il collegamento può non spezzarsi se il definitivo sia stipulato a titolo di convalida del preliminare.

b)      Influenza del definitivo invalido sul preliminare > Nonostante c’è chi ritiene che i vizi attinenti al definitivo estinguano gli effetti preparatori del preliminare, è preferibile la tesi di coloro che ritengono che il definitivo viziato non sia valido adempimento dell’obbligo a contrarre assunto con il preliminare (che rimane in piedi obbligando alla stipula di un nuovo definitivo).

1.3 Rapporti preliminare-definitivo ai fini dell’azione di rescissione. La questione è rilevante alla luce del termine annuale di prescrizione dell’azione di rescissione e relativa eccezione.

a)      Rescindibilità del solo preliminare > è in questa fase che si assiste allo sfruttamento dei bisogni altrui.

b)      Rescindibilità del definitivo > è in questa fase che si concretizza la lesione, che al momento della stipula del preliminare è meramente potenziale.

c)      Rescindibilità sia del preliminare che del definitivo > con il definitivo si consolida lo sfruttamento del contraente leso. È preferibile per ragioni di equità (il contraente ledente potrebbe fissare il termini di stipula del definitivo oltre l’anno di prescrizione dell’azione di rescissione.

1.4 Sentenza Costitutiva > è atto giurisdizionale produttivo degli effetti del contratto non concluso (art. 2932 c.c.). Si pone in un rapporto di species a genus nei confronti delle sentenze costitutive di cui all’art. 2908 c.c.. L’art. 2932 c.c. è inserito nel capito relativo all’esecuzione forzata in vista delle finalità della sentenza (conseguire il risultato disatteso dall’inadempimento altrui), ma non dà vita ad una ipotesi di esecuzione forzata (limitandosi a produrre gli effetti del contratto non concluso e non modificando coattivamente lo stato di fatto) -> tant’è alcuni parlano di un’ipotesi di “esecuzione non forzata”.

    Presupposti. Sono ricavabili dalla lettura dell’art. 2932.2 c.c..

a)      Il contraente che chiede l’esecuzione specifica deve adempiere la propria prestazione. Nel caso di compravendita il promissario acquirente deve mettere a disposizione il prezzo pattuito. Se non previsto il termine del pagamento (o se fissato coevamente o successivamente alla stipula del definitivo), si ritiene che gli effetti della sentenza costitutiva devono essere sospensivamente condizionati al pagamento del prezzo.

b)      La sentenza costitutiva non deve essere esclusa dalle parti > le parti, infatti, sono libere di escludere il ricorso a tale rimedio.

c)      La sentenza costitutiva non essere possibile. Il criterio non va inteso in senso troppo restrittivo. È preferibile il principio che richiede la mera coerenza ( e non l’assoluta uguaglianza) fra i termini del preliminare ed effetti del definitivo. Non è possibile l’esecuzione in forma specifica se il bene promesso è perito, divenuto non commerciabile, alienato a terzi; ove punti essenziali del regolamento contrattuale siano non determinati; nel caso di contratti reali (la sentenza non può ovviare alla mancata “traditio”); nel caso di impossibilità materiale o giuridica della prestazione. Non è, inoltre, possibile l’esecuzione in forma specifica in caso di immobile abusivo. Sono nulli, infatti, i trasferimenti immobiliari che disattendono la disciplina urbanistica vigente. Occorre distinguere, tuttavia, la nullità formale (l’immobile è regolare, ma mancano le dovute dichiarazioni in atto) dalla nullità sostanziale (immobile irregolare). È da premettere che nel preliminare (atto obbligatorio) non sono necessarie le dichiarazioni urbanistiche (che devono, al contrario, essere presenti al momento dell’effettivo trasferimento). In merito all’esecuzione ai sensi dell’art. 2932 c.c. di un preliminare nell’ipotesi di obbligo di stipula disatteso, si distinguono due ipotesi: se l’immobile è regolare si ammette la sentenza costitutiva (il promittente alienante – o, il promittente acquirente – può, in giudizio, rimettere le dichiarazioni e la documentazione richiesta); viceversa, la sentenza non è ammissibile (vista la non commerciabilità).

–     Fattispecie dubbie.

a)      Preliminare di bene in comproprietà e sentenza costitutiva >nessun dubbio nel caso di preliminare sottoscritto da tutti i comunisti ove uno (o più), successivamente, non intendano addivenire alla stipula del definitivo (sentenza costitutiva pacificamente ammessa). Problematica, invece, l’ipotesi  di preliminare concluso da un solo comproprietario. Se il proprietario promette la vendita della propria quota e, relativamente a quella degli altri contitolari, il fatto del terzo, è possibile, ove si versi in una ipotesi di inadempimento, agire ex 2932 c.c. (per il trasferimento della quota nella titolarità del promittente) ed ex. art. 1381 c.c. (per la liquidazione della promessa disattesa). Se la promessa di vendita (riguardante l’intero bene) rientra nella fattispecie della vendita di cosa (parzialmente) altrui, non si ammette più la possibilità di ottenere la sentenza costitutiva relativamente alla trasferimento della sola quota del promittente con riduzione, consequenziale, del prezzo (nonostante l’orientamento iniziale era in tal senso).

b)      Preliminare di bene in comunione legale e sentenza costitutiva > parte della dottrina ritiene annullabile ex artt. 180.2 c.c. e 184.1 c.c. il preliminare di vendita di un bene in comunione stipulato da un solo coniuge (sono atti di straordinaria amministrazione anche quelli che incidono solo potenzialmente sul patrimonio dei coniugi in comunione legale. La sentenza costitutiva potrebbe rendere, tra l’altro, diretta l’incidenza). Secondo altra dottrina, il preliminare non è annullabile perché non incide sulla consistenza patrimoniale (non essendo il coniuge promittente venditore pieno titolare del diritto promesso, viene meno l’esperibilità del rimedio ex art. 2932 c.c.

c)      Preliminare di vendita di nuda proprietà e sentenza costitutiva > ci si è interrogati sull’azionabilità del rimedio in esame, nel caso di preliminare di vendita avente ad oggetto la sola nuda proprietà (e,quindi, con contestuale riserva dell’usufrutto in capo all’alienante), ove il promittente venditore cessi di vivere prima della scadenza del termine di stipula del definitivo, in assenza di una preventiva regolamentazione pattizia di una evenienza del genere. Sono prospettabili due soluzioni: – la sentenza costitutiva trasferisce la nuda proprietà, rimanendo l’usufrutto in capo agli eredi ed, in quanto tale, essendo commisurato alla loro vita (si osserva, in contrario, che il promissario acquirente ha predisposta l’operazione – e pagato un prezzo – avendo riguardo all’aspettativa di vita del promissario alienante); – la sentenza costitutiva trasferisce la piena proprietà del bene (si osserva, in contrario, che gli eredi subiscono la perdita della piena proprietà del bene ottenendo un corrispettivo commisurato alla sola nuda proprietà). La Cassazione, dopo aver cambiato orientamento, propende per la seconda soluzione, ritenendo che la sentenza costitutiva non deve ritenersi assolutamente rigida, sopportando modifiche parziali (il promissario acquirente sarebbe titolare, inoltre, del diritto alla consolidazione sin dalla stipula del preliminare).

d)      Preliminare stipulato dalla P.A. e sentenza costitutiva > in passato  se ne negava l’applicabilità di fronte al rifiuto della P.A. di adempiere il preliminare concluso. La preclusione è da tempo superata, non essendovi ragione alcuna di negare l’applicazione del rimedio in questione.

e)      Preliminare che riguardi un definitivo ad effetti obbligatori > la sentenza costitutiva è ammissibile.

f)       Preliminare a favore di terzo e sentenza costitutiva > è invocabile la sentenza costituiva dal terzo in favore del quale il preliminare sia stato stipulato, nonostante qualche sentenza, ingiustificatamente, lo neghi.

g)      Preliminare ipotecato e sentenza costitutiva > promesso in vendita un immobile garantito libero da ipoteche, se il bene è in realtà ipotecato, il promissario compratore può agire ex 2932 c.c. offrendo un prezzo depurato dal costo per la purgazione dell’ipoteca.

–     Rescindibilità della sentenza costitutiva > l’azione di rescissione trova applicazione solamente in materia contrattuale, non può, quindi essere proposta contro sentenze.

    Risoluzione della sentenza costitutiva > essendo la sentenza costitutiva (seppur diversa dal contratto, ma al pari di questo) fonte del rapporto giuridico, si ritiene ammissibile la risoluzione della sentenza per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità sopravvenuta (attenendo questa al rapporto e non alla fonte).

1.5 La trascrizione del  contratto preliminare > trova disciplina nell’art. 2645-bis c.c. che sancisce la trascrivibilità dei preliminari di contratti che trasferiscono la proprietà o costituiscono, trasferiscono, modificano diritti reali di godimento su beni immobili. Sono, inoltre, trascrivibili i contratti preliminari unilaterali nel caso in cui l’obbligo gravi sul promittente alienante. Non sono trascrivibili la prelazione, l’opzione, il contratto normativo (che, come detto, non sono preliminari). È trascrivibile il mandato senza rappresentanza ad acquistare un immobile (per le cose dette in precedenza).

L’art. 2645-bis sancisce il c.d. effetto prenotativo della trascrizione del preliminare. La trascrizione del preliminare non opera autonomamente rispetto alla trascrizione del definitivo, ma determina una retrodatazione degli effetti alla data di trascrizione del preliminare. La prenotazione del preliminare, in altri termini, non opera su un piano attuale, ma si conclude solo al momento della trascrizione del definitivo o della sentenza ex art. 2932 c.c. ed ha durata limitata (art.2645-bis.3 c.c.), nel senso che si ha per non prodotta se la prima trascrizione (quella del preliminare) non si salda con la seconda (del definitivo). La dottrina preferibile qualifica tale termine come di decadenza.

    Limiti all’effetto prenotativo > La prevalenza trova una deroga testuale (art. 2825-bis c.c.), relativamente alla quota di debito accollata dal promissario acquirente, nell’ipotesi di ipoteca iscritta a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio. L’ipoteca, così iscritta, prevale sulla trascrizione del preliminare, purché la trascrizione del definitivo segua (e non preceda) l’iscrizione ipotecaria.

In caso di fallimento del promittente alienante si può assistere ad una paralisi della sequenza preliminare/definitivo, nonostante la trascrizione del primo. Ex art. 72 Legge Fallimentare, infatti, è attribuita al curatore fallimentare del promittente alienante la scelta tra esecuzione o scioglimento del contratto (in tale ultimo caso il promissario acquirente trova una parziale tutela nel privilegio speciale previsto dall’art. 2775-bis > tale privilegio presuppone, tuttavia, l’ultimazione dell’immobile e che non gravino sullo stesso garanzie ipotecarie che sullo stesso prevalgano).

    (In particolare) il problema dei privilegi e delle ipoteche > L’art. 2775-bis.1 c.c. stabilisce che il promissario acquirente ha privilegio speciale sull’immobile oggetto del contratto preliminare (sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati), nel caso di inadempimento del promissario alienante. Il legislatore ha inteso apprestare una tutela, quindi, per i crediti scaturenti da mancata esecuzione del preliminare (crediti relativi alla restituzione di quanto pagato a titolo di prezzo, caparra, multa penitenziale ecc.). Tale privilegio speciale, tuttavia, non è opponibile (art. 2775 c.c.) ai creditori garantiti da ipoteca relativi ai mutui erogati dal promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile, nonché ai creditori garantiti da ipoteca ex art. 2825-bis c.c.. Questa particolare previsione, si pone quale deroga al generale principio di prevalenza del privilegio speciale sull’ipoteca, sia essa anteriore o successiva (art. 2748.2 c.c.). Ci si chiede se tale principio generale riprenda vigore nell’ipotesi di ipoteche che esulino da quelle espressamente considerate dall’art. 2775.2 c.c.. All’orientamento negativo per le ipoteche  anteriori al privilegio, si contrappone la tesi dell’Ufficio Legislativo del Min. della Giustizia che afferma il prevalere del privilegio sull’ipoteca (anche anteriore).

1.6 Discordanza tra preliminare e definitivo.

a)      Discordanza oggettiva > se riduzione quantitativa dell’oggetto, l’effetto prenotativo rimane. Nell’ipotesi di aumento quantitativo l’effetto prenotativo è limitato al quantum previsto nel preliminare. Se la discordanza è qualitativa, l’effetto prenotativo cessa (avendo preliminare e definitivo due beni diversi).

b)      Discordanza soggettiva > l’effetto prenotativo può conservarsi (se preliminare per sé o per persona da nominare affinché si mantenga l’effetto prenotativo è necessaria che la trascrizione del preliminare contenga la menzione della riserva). Si ritiene conservato l’effetto prenotativo anche nel caso di cessione di un preliminare di contratto con effetti reali immobiliari (stante la trascrivibilità della cessione).

Massimiliano Caruso

 contactus@singulance.com

Il contratto preliminare è ampiamente trattato ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

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