Fusione per incorporazione: natura giuridica e notificazione. Come interpretare la Cassazione 18983/2011?

“La fusione per incorporazione di una società per azioni in un’altra determina l’estinzione dell’ente incorporato ed il subingresso nel giudizio, a seguito di riassunzione o di costituzione volontaria, della società incorporante. La conseguenza è che l’eventuale riassunzione del processo deve contenere la vocatio in ius della società incorporante ed essere quindi a questa notificata. Invece, la notifica effettuata alla società estinta deve ritenersi del tutto inesistente per inesistenza del soggetto notificando.”

Commento

Aderendo a quello che attualmente è l’orientamento preferibile in tema di natura giuridica della fusione, deve ritenersi che la stessa produca effetti modificativi dei contratti sociali delle società partecipanti all’operazione. E’ minoritaria la tesi degli effetti estintivi. Ciò è ancor più vero a seguito della riforma del diritto societario del 2003, la quale, modificando la lettera dell’art. 2504 bis cod. civ. (“la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”), pare rendere incontrovertibile l’efficacia modificativa della fusione. La fusione, infatti, si limita a riunificare soggettivamente i patrimoni sociali delle società coinvolte nell’operazione, con la conseguenza che a seguito di essa, né si estinguono né si creano nuove società.

In realtà, la Cassazione 18983/2011, seppur recente, è relativa ad una operazione di fusione pre riforma. Pur dovendosi osservare come già all’epoca molta dottrina propendesse correttamente per la natura modificativa, la tesi della natura estintiva conosceva comunque un grande seguito. La Cassazione in esame, riportando in auge la natura estintiva della fusione, va ad inserirsi in quel contesto. Seguendo quest’ultimo orientamento sarebbe allora coerente ritenere che la fusione per incorporazione di una società nei cui confronti sia stata instaurata una causa civile sia da qualificarsi come evento interruttivo del processo, rendendo necessaria la riassunzione nei confronti della incorporante.

Come osservato, però, a seguito della riforma non è più logico ritenere che la fusione produca effetti estintivi. Candendo questo presupposto, cade anche la soluzione adottata dalla Cassazione in merito alla notificazione. Illuminanti sono sul punto le Sezioni Unite (Cassazione 2637/2006).

Massimiliano Caruso

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