Il rafforzamento degli effetti del contratto. La clausola penale, la caparra confirmatoria, la caparra penitenziale.

1. La clausola penale.

–      Nozione > è il negozio giuridico dal quale scaturisce l’obbligo di effettuare una determinata prestazione nell’ipotesi di ingiustificato inadempimento o di mora nell’adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto. Trova espresso riconoscimento e disciplina nell’art. 1382 c.c..

–      Funzione > in passato si discuteva se la clausola penale avesse funzione coercitiva, risarcitoria o punitiva. L’istituto persegue, invero, secondo la più attenta dottrina, tutte le finalità elencate. La funzione coercitiva è indirettamente esercitata della penale inducendo, questa, il debitore all’adempimento al fine di evitare il pagamento della stessa. La funzione risarcitoria è ravvisabile nella liquidazione preventiva, convenzionale, forfettaria dei danni derivanti dall’inadempimento (art. 1382.1 c.c.). La funzione punitiva risulta del fatto che la penale è dovuta prescindendo dalla prova del danno effettivamente subito (art. 1382.2 c.c.).

–      Natura giuridica:

a)      Tesi (minoritaria) del patto accessorio > la penale sarebbe un patto accessorio al contratto principale cui accede.

b)      Tesi (preferibile) dell’autonomo negozio giuridico > la penale è negozio autonomo contraddistinto da una causa propria (predisporre una sanzione nell’ipotesi di inadempimento) > tra la clausola penale e il negozio principale è ravvisabile, in altri termini, una ipotesi di collegamento negoziale.

–      Clausola penale pura > qualche autore ritiene ammissibile una clausola penale completamente prescindente dal risarcimento del danno, attributiva, ossia, del diritto di richiedere sia il pagamento della penale che dell’integrale risarcimento del danno. Si ritiene preferibile l’opinione avversa che trova riscontro in recenti pronunce della Cassazione. Ammettere una siffatta clausola significherebbe ammettere una sorta di pena privata, nonché porsi in palese contrasto con l’art. 1382 c.c., il quale detta il principio di limitare il risarcimento alla prestazione pattuita (autorizzando, eventualmente, la risarcibilità del danno ulteriore). È evidente, quindi, dalla lettera della legge l’intendo del legislatore di non ammettere la configurabilità di una penale pura. È vero, tuttavia, che in date ipotesi si prescinde totalmente dalla esistenza di un eventuale danno. Si pensi alle prestazioni (prive di valore patrimoniale) “patrimonializzate” dall’apposizione di una penale. È, altresì, vero che qualche (pochi) autore  nega l’apponibilità della clausola penale in relazione a prestazioni prive di valore patrimoniale, essendo il valore della patrimonialità sempre necessario al fine del distinguo tra obbligazione giuridica dagli altri doveri giuridici.

–      La risarcibilità del danno ulteriore > è esplicitamente prevista dall’art. 1382.1 c.c.. La ratio si rinviene nel fatto che la penale, spesso, non esaurisce l’ammontare dei danni, non avendo le parti, solitamente,  al momento della stipula del contratto, un esatto prospetto del danno da inadempimento.  Alcuna dottrina ha affermato che, nell’ipotesi in esame, la penale ha funzione di acconto sul risarcimento del danno. In contrario si è osservato che il patto non modifica la funzione della penale (se non si riesce nella prova del danno ulteriore, comunque si ottiene la penale).

–      Divieto di cumulo > ex art. 1383 c.c. non è possibile domandare la penale e la prestazione principale, tranne che nell’ipotesi di penale pattuita per il mero ritardo. Dubbi sono sorti in merito al momento in cui può considerarsi esclusa una delle due pretese. È preferibile l’orientamento che ritiene che l’efficacia preclusiva sia da attribuirsi alla esecuzione della prestazione (e non alla semplice domanda). È, quindi, possibile mutare la domanda proposta fino al ricevimento dell’adempimento o della penale. La penale non preclude la risoluzione.

–      Riduzione della penale > ex art. 1384 c.c. la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento. La ratio della norma è da rinvenirsi in ragioni di equità. Attenta dottrina ha osservato come l’opera di riduzione non distrugge la funzione della penale che resta sempre da non commisurarsi al danno. L’autorità giudicante non può ridurre una penale per il sol fatto che essa non sia commisurata al danno, ove non sia manifestamente eccessiva e, nell’opera di riduzione, non deve ridurla al danno effettivamente subito (il giudizio non è sul danno, ma sull’eccessività della penale). L’art. 1384 c.c. è da considerarsi non derogabile, per cui non è possibile disporre del potere di riduzione (stante l’evidente carattere pubbblico della norma). Il carattere pubblico della norma non può spingersi fino al punto di consentire al giudice una pronuncia d’ufficio; occorrerà, perciò, sempre, la richiesta dell’interessato. Per completezza si rende opportuno segnalare come un recente pronunciato della Cassazione sia di avviso opposto (basato sulla lettera dell’art. in esame che non richiede una domanda dell’interessato) ha stabilito la riducibilità ex officio.

–      Penale e clausole di esonero della responsabilità > è sorto il dubbio sul se rientri nell’ambito della penale anche l’inadempimento doloso o gravemente colposo (con consequenziale potenziale violazione del disposto di cui all’art. 1229 c.c.).

a)      Orientamento preferibile > ritiene che il debitore, pur in presenza di una clausola penale (irrisoria), è sempre tenuto a rispondere integralmente per dolo o colpa grave. Di conseguenza la penale non può mai limitare la responsabilità del debitore fino al punto di escludere la colpa grave o il dolo.

b)      Orientamento minoritario > ritiene che nell’ipotesi di penale irrisoria prevista ad esclusivo interesse del debitore si finisce per violare l’art. 1229 c.c..

 

2. La caparra confirmatoria.

–      Nozione > con l’espressione caparra il nostro legislatore si riferisce sia alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) che penitenziale (art. 1386 c.c.). Ad una disciplina apparentemente simile, si contrappongono funzioni e strutture diverse (la caparra penitenziale si avvicina molto al recesso).

–      Funzioni > generalmente si cumulano (ma le parti possono restringerne il campo ad una sola):

a)      Confirmatoria > dimostra l’esistenza del contratto in mancanza di altre prove.

b)      Di acconto > anticipa la prestazione dovuta.

c)       Indennitaria > (funzione comune alla clausola penale) rafforzare il diritto del creditore al risarcimento e predeterminare l’ammontare dei danni per inadempimento.

–      Assenza di una funzione risarcitoria > nell’obbligazione di restituire – ex art. 1385.2 c.c. – il doppio della caparra (per il caso di inadempimento della parte che ha ottenuto previamente la caparra). Si tratta, quindi, di un mero debito di valuta soggetto al principio nominalistico.

–      Natura giuridica > è preferibile l’opinione che si tratti di un negozio autonomo (ma necessariamente e funzionalmente  collegato) e non di un patto accessorio al contratto principale. Si tratta, nello specifico, di un contratto reale, ad effetti reali ed accessorio.

–      Caparra confirmatoria e recesso > l’art. 1385.2 c.c. prevede il recesso nell’ipotesi di inadempimento. Si tratta, nello specifico, di un recesso legale e non convenzionale, spettante, esclusivamente, in caso di inadempimento della controparte. La Cassazione lo qualifica quale speciale modo di risoluzione del contratto per inadempimento. Il titolare del medesimo si trova nella possibilità di esercitare un diritto potestativo. La sentenza pronunciata, a seguito di contestazione dell’inadempimento, ha natura dichiarativa.

–      Caparra confirmatoria e clausola penale > entrambe sono rafforzative del vincolo obbligatorio a mezzo della preventiva determinazione dell’inadempimento. Molte, e rilevanti, sono le differenze. Quanto alla funzione, la caparra ex art. 1385 c.c., ha funzione confirmatoria assente, invece, nella clausola penale. La clausola penale ha effetti obbligatori al contrario della caparra confirmatoria che ha effetti reali (il denaro o la cosa fungibile sono consegnati e non promessi). Nell’obbligazione con clausola penale, l’inadempiente è tenuto a corrispondere il risarcimento del danno nei limiti della penale; nell’ipotesi di caparra confirmatoria, l’inadempiente dovrà corrispondere l’integrale risarcimento (svincolato, cioè dall’ammontare della caparra). Non è applicabile, alla caparra confirmatoria, l’art. 1384 c.c. (riducibilità della penale eccessiva), trattandosi di norma eccezionale (ed, in quanto tale, non suscettibile di applicazione analogica).

 

3. La caparra penitenziale.

–      Nozione > se nel contratto è stipulato il diritto di recesso, per una o entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella ricevuta (art. 1386 c.c.).

–      Natura giuridica > uguale a quella della caparra confirmatoria (contratto reale, con effetti reali, accessorio, collegato al negozio principale). È discusso se la caparra penitenziale , alla pari della clausola penale e della caparra confirmatoria, costituisca un mezzo di rafforzamento del vincolo obbligatorio. Si preferisce l’opinione positiva (l’indebolimento del vincolo non consegue alla caparra penitenziale, ma al patto di recesso).

–      Disciplina giuridica > la caparra deve essere esplicitata come penitenziale, altrimenti sarà da intendersi come confirmatoria (o addirittura, se ne mancano i presupposti, quale mero acconto sule prezzo). Dubbi sono sorti in merito al se, in assenza di esplicitazione convenzionale, il recesso spetti ad entrambi le parti o, esclusivamente, a colui che ha dato la caparra. Argomentando dalla lettera della legge si ritiene preferibile il secondo orientamento. In merito al recesso, è pacifico che si applichi la disciplina di questo istituto. Si ritiene non applicabile alla caparra penitenziale l’art. 1384 c.c. (riduzione della penale eccessiva), stante la natura eccezionale della norma richiamata.

–      Caparra penitenziale, confirmatoria e multa penitenziale > a differenza della caparra confirmatoria, la caparra penitenziale assicura alle parti il recesso prescindendo dall’inadempimento. Si distingue dalla penale la quale non attribuisce alla parte il potere di liberarsi dall’impegno contrattuale, perché l’altra parte potrà sempre chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto e la forfettizzazione dei danni contenuta nella penale.

–      Caparra penitenziale e multa penitenziale > sono figure assolutamente affini. L’unica differenza prospettabile risiede negli effetti (reali nella caparra penitenziale, obbligatori nella multa).

Massimiliano Caruso

 contactus@singulance.com

Il rafforzamento degli effetti del contratto è ampiamente trattato ne Il contratto in generale nell’attività negoziale. Casi, questioni e tecniche argomentative tra diritto nazionale ed internazionale.

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